Авторское право

Не без некоего трепета мы предполагаем, что «принятие киберпространства всерьез» могло бы пролить свет на интенсивные дебаты о том, как применять принципы авторского права в цифровой век. В отсутствие общего согласия в отношении принципов авторского права имеют место серьезные проблемы юрисдикции, присущие любой попытке применить основанные на территориальном принципе режимы авторского права к произведениям в электронной форме, одновременно доступным по всему земному шару. Джейн Гинзбург отметила:

Ключевой особенностью глобальной информационной инфраструктуры (ГИИ) является ее способность делать авторские работы повсеместно и одновременно доступными по всему миру.

Принцип территориальности становится проблематичным, если он означает, что размещение работы в ГИИ вводит в игру законы всех тех стран, в которых она может быть получена, в то время как... законы эти могут существенно различаться.

Должны ли права на работу в случае, когда она одновременно доступна во множестве стран, определяться многообразием несовместимых правовых режимов? Если учитывать законы одной страны, сложность размещения работ в цифровой сети уже обескураживает; должна ли задача быть более трудной из-за необходимости оценивать влияние законов каждой страны, из которой к работе может быть получен доступ? Если более прямо, для работ в ГИИ физической территориальности не будет... Может ли правовая территориальность существовать без физической территориальности?

Отношение к киберпространству как к отдельному месту в целях правового анализа не только разрешает конфликтующие требования различных юрисдикции: оно также делает возможным разработку новых доктрин, которые учитывают особые характеристики онлайнового «места». Основным оправданием защиты авторского права является то, что предоставление авторам исключительного права собственика управлять воспроизведением и распространением работ увеличивает поставку подобных работ благодаря финансовым стимулам, обеспечивающим старание, необходимое для творческой деятельности авторов. Но даже в «реальном мире» обильная творческая экспрессия совсем не зависит от структуры поощрения, поскольку основная награда автора связана скорее с признанием общества и ростом репутации, чем с лицензированием и продажей отдельных копий[102]. В общем-то это может быть еще более справедливо в отношении авторства в киберпространстве. Поскольку теперь, впервые в истории, авторы могут распространять копии своих творений по всему миру мгновенно и практически бесплатно, можно ожидать, что они разработают новый образ действий, который будет скорее пользоваться преимуществами фундаментальных свойств этой новой среды, чем работать против них[103].

Одна из подобных линий поведения уже зарождается — раздача информации даром или то, что может быть названо «стратегией Netscape»[104]. Она представляет собой наращивание капитала репутации, который впоследствии может быть конвертирован в доход (например, путем продажи услуг). Эстер Дайсон пишет:

Контролирование копий (однажды созданных автором или третьей стороной) становится сложной задачей. Вы можете либо контролировать что-то очень строго, ограничивая распространение небольшой доверенной группой лиц, либо пребывать в уверенности, что рано или поздно ваш продукт дойдет до большой аудитории, которой не придется за него платить, — конечно, в случае, если он кому-то интересен.

Большая стоимость будет гарантировать аутентичность и надежность, но не содержание. Будут важны известное имя, подлинность и другие признаки стоимости, так же как и безопасность поставок. Клиенты будут платить за поток информации и содержания из доверенного источника. Например, зонтик газеты New York Times подкрепляет слова ее репортеров. Содержание, произведенное репортерами Times, имеет высокую стоимость, поскольку оно подвергается контролю качества, и журналисты пользуются доверием в обществе.

Фокус заключается в том, чтобы контролировать не копии вашей работы, а отношения с ее потребителями — подписку или членство. И часто это именно то, чего они хотят, поскольку рассматривают это как гарантию продолжительных поставок надежного и актуального содержания.

Существенные изменения в отношении авторских стимулов основательно меняют подходящий баланс между стоимостью и выгодами защиты авторского права в киберпространстве, вызывая пересмотр устоявшихся принципов. Другие уникальные характеристики кибер-пространства тоже бросают весьма серьезный вызов традиционным концепциям авторского права[105]. Сама повсеместность «копирования» файлов — тот факт, что нельзя получить доступ к какой бы то ни было информации в опосредованной компьютерами среде без создания «копии» этой информации[106],— предполагает, что любая простодушная попытка применить традиционные представления о «копировании» на труды в киберпространстве возымеет иные результаты[107]. Применение доктрины «первой продажи» (позволяющей заказчику защищенной авторским правом работы свободно перепродать заказанную копию) проблематично, когда передача законно принадлежащей копии технически ведет к созданию новой копии, перед тем как старая будет уничтожена[108]. Также проблематично и определение «добросовестного использования», когда размер работы не может быть определен и варьируется от (1) отдельного пункта, полученного в результате поисков и проданного по требованию раздельно, до (2) целой базы данных, из которой этот пункт и происходит, которую никогда не продавали целиком[109].

Отношение к киберпространству как к отдельному месту предусматривает создание новых законов об интеллектуальной собственности, применимых только в Сети, которые должным образом сосредоточили бы внимание на уникальных характеристиках этого нового, отдельного места, сохранив доктрины, применимые к работам, имеющим физическое воплощение (например, книги) или же демонстрирующимся в юридически значимых местах (например, театры). Текущие дебаты о применении авторского права в Сети зачастую так и рассматривают ее, хоть и неявно, как отдельное место, по крайней мере, в той степени, что владельцы коммерческих авторских прав довольно-таки неточно отсылают к ней как к «беззаконному» месту. Цивилизованность дебатов могла бы повыситься, если каждый допустил бы, что Сети необходимо иметь соответствующее и отличающееся право, включающее специальный закон о неавторизированных перемещениях работ из одной сферы в другую. Другими словами, мы могли бы регулировать контрабанду работ, созданных в физическом мире, относясь к неавторизованной загрузке копии такой работы в Сеть как к нарушению закона. Этот новый подход помог бы тем, кто способствует электронной коммерции, сфокусироваться на разработке стимулирующих правил, которые способствовали бы авторизированным переносам еще недоступных работ в киберпространство. Кроме того, они уверили бы владельцев существующих авторских прав на ценные работы, что изменения в авторском праве для Сети не потребуют изменения законов, применяемых к распространению физических работ. Это позволило бы осуществить разработку новых доктрин предполагаемого лицензирования и добросовестного использования в отношении работ, изначально созданных в Сети или импортированных с разрешения автора, которые уместным образом позволили бы передачу и копирование, необходимые для облегчения их использования в электронной сфере[110].

Даже если мы согласимся, что к онлайновым явлениям нужно применять новые правила, остаются вопросы о том, кто устанавливает правила, как они внедряются. Мы полагаем, что Сеть сама может развить собственные эффективные правовые институты.

Для того чтобы пространство доменных имен администрировалось легальной нетерриториальной властью, нужно, чтобы развились новые законодательные институты. Многим возникающим при установлении этой системы вопросам понадобятся ответы — решения о том, создавать ли новый домен высшего уровня, принадлежат ли онлайновые адреса пользователям или же провайдерам и можно ли или недопустимо какому-то имени пересекаться с другим, тем самым смущая общественность и ослабляя ценность изначально существовавшего имени[111]. Кроме того, новая система должна включать процедуру предупреждения в случае конфликтующих требований, их разрешения, а также определения уместных мер (возможно, включая компенсацию) в случаях преступного использования. Если разовьется киберпространственный эквивалент права на отчуждение собственности, могут возникнуть вопросы о том, как производить компенсацию тем, чьи доменные имена разрушены или передислоцированы для общего блага сообщества Сети[112].

Кто-то также должен решить вопросы с порогом членства для граждан киберпространства, в том числе насколько сильно пользователи должны приоткрыть (и кому) свои реальные личности для того, чтобы в коммерческих целях пользоваться адресами электронной почты и доменными именами. Это обсуждение должно предполагать осознание того, что эти правила будут значительными и внедряться лишь в том случае, если граждане пространства рассматривают управляющий орган, который принимает подобные решения, как легитимный.

Опыт подсказывает, что сообщество онлайновых пользователей и провайдеров готово к задаче развития самоуправляющей системы. Существующая система доменных имен появилась из решений, принятых инженерами, и практики Интернет-провайдеров. Теперь, когда владельцы торговых марок угрожают компании, которая администрирует систему регистрации, те же инженеры, что установили оригинальные стандарты на имена доменов, снова раздумывают, не изменить ли систему доменных имен для того, чтобы учесть эти новые вопросы политики[113]. Остается неясным, кто обладает наиглавнейшим правом регулировать поведение в этой области.

Каждый системный оператор (сисоп), который распределяет пароли, налагает определенные требования на условия продолжительного доступа, включая своевременную оплату счетов или пребывание членом группы, имеющей право на доступ (например, студентом в университете)[114]. Системные операторы имеют в своем распоряжении крайне мощный инструмент для внедрения подобных правил — запрет доступа[115]. Более того, сообщества пользователей ввели немало орудий принуждения для того, чтобы побуждать правонарушителей выполнять местные правила поведения, такие как правила против флейма[116], маскировки[117], почтовых бомб и многого другого[118]. Как сисопы, так и пользователи начали ясно осознавать, что формулировка и внедрение подобных правил предмет для принципиальной дискуссии, а не акт воли того, у кого контроль над выключателем[119].

В то время как многие из этих новых правил и традиций применяются только к определенным, локальным областям глобальной сети, некоторые стандарты благодаря техническим протоколам применяются почти на универсальной основе. А по поводу главных принципов «сетикета» в листах рассылок и дискуссионных группах уже существует широко распространенное соглашение — хотя, надо признать, что у новых пользователей наблюдается медленная кривая обучения и Сеть практически не предлагает формального «общего образования», касающегося применимых норм. Механизмы разрешения споров в этой новой среде тоже кажутся развивающимися[120]. Киберпространство — какое угодно, но точно не анархичное; его четкие наборы правил крепчают с каждым днем.

Возможно, наиболее подходящей аналогией для возникновения отдельного права киберпространства является происхождение торгового права — отдельного набора правил, появившегося еще в Средние века вместе с новой, пересекающей границы торговлей[121]. Купцы не могли разрешить свои споры, обращаясь к местным аристократам, чье укоренившееся феодальное право касалось в основном притязаний на землю. Местный лорд также не мог легко установить имеющие смысл правила для той сферы деятельности, которую едва понимал, к тому же деятельность происходила в местах, ему неподконтрольных. Результатом этой путаницы в юрисдикциях, возникшей от бывшей тогда непривычной формы коммуникаций, пересекающих границы, стала разработка новой правовой системы — lex mercatoria[122]. Люди, которые больше всего заботились о своем новом творении и лучше всего его понимали, формировали и отстаивали это новое право, которое не уничтожило и не заменило существующее право, касавшееся в большей степени зависимых от территории сделок (например, передача владения землей). Возможно, явление точно такого же типа развивается прямо сейчас в киберпространстве[123].

Правительства не смогут остановить потоки информации через свои границы, даже если бы захотели. Также не могут они и достовернообъявить право регулировать Сеть, основываясь на нанесении локального ущерба деятельностью, имеющей истоки за пределами их границ и электронным путем распространяющейся на различные государства. Поэтому правовые институты одного государства не должны монополизировать создание правил для всей Сети. Даже при этих условиях признанные власти, вероятнее всего, продолжат утверждать, что им необходимо анализировать и регулировать новые онлайновые явления в привязке к каким-то физическим локациям. В конце концов люди, участвующие в онлайновом обмене информацией, все еще живут в материальном мире. И, как следует из довода, местные законные власти должны обладать полномочиями по исправлению проблем, созданных в реальном мире теми, кто действует в Сети. Однако возникновение ответственных законотворческих образований в киберпростран-стве перевесит доводы, гласящие, что Сеть «беззаконна» и поэтому необходимо привязать регуляцию онлайновой торговли к физическим юрисдикциям. Как было отмечено ранее, сисопы, действующие в одиночку или коллективно, обладают полномочиями на запрет доступа, что позволяет контролировать преступные действия в онлайне[124]. Таким образом, ведя речь об онлайновых видах деятельности, которые оказывают минимальное влияние нежизненные интересы государств, саморегулирующиеся структуры киберпространства кажутся лучше приспособленными для разрешения правовых вопросов в Сети, чем местные власти[125].

Что должно происходить, когда возникают конфликты между местным территориальным законом (применимым к людям и явлениям на основе их расположения в определенной области физического пространства) и законом, применимым к определенным видам деятельности в Сети? Доктрина «уступчивости», как и принципы, применяемые в случаях передачи полномочий саморегулирующим организациям, обеспечивает нас руководством для урегулирования подобных споров.

В классической формулировке Верховного суда Соединенных Штатов доктрина уступчтивости является «признанием, обеспечиваемым законодательным, исполнительным или судебным действиям одной страны на территории другой страны и предоставляемым во благо международного долга и удобства, а также во благо прав своих собственных граждан или иных личностей, находящихся под защитой ее закона»*[126].

Это заключено и в принципах, изложенных в Своде (III) норм международных отношений Соединенных Штатов, в особенности в статье 403, гласящей, что «государство может не осуществлять правосудие, предписанное законом, в отношении личности или деятельности, связанных с другим государством, в случае, когда осуществление такого правосудия неблагоразумно» и что, когда возникает конфликт между законами двух государств, «у каждого государства есть обязанность оценивать как свои интересы, так и интересы другого государства в отправлении правосудия, оно должно уступать другому государству, если его интересы явно выше».

Доктрина возникла как попытка смягчить некоторые грубые черты мира, в котором законотворчество является атрибутом контроля над физическим пространством, но в котором люди, вещи и деятельность могут перемещаться через физические границы, и она действует на строгом применении территориальных принципов, пытаясь согласовать «принцип абсолютного территориального суверенитета с тем фактом, что отношения между государствами зачастую требуют признания законотворческих актов одной страны в юрисдикции другой»[127]. Вообще-то уступчивость отражает мнение, что те, кому наиболее небезразлична спорная деятельность и кто лучше ее понимает, должны определять исход. Соответственно она при должной интерпретации может идеально подойти для разрешения новых конфликтов между внетерриториальной природой деятельности в кибер-пространстве и законными нуждами территориальных властей, а также тех, чьи интересы они по другую сторону границы киберпространства защищают. Доктрина не избавляет территориальные власти от защиты интересов тех, кто находится в их сферах контроля, но она призывает их проявлять в этом значительную степень сдержанности.

Местные чиновники, разрешающие конфликты, также могут поучиться на многочисленных примерах передачи полномочий саморегулирующимся организациям. Церквям позволено устанавливать религиозное право[128]. Клубы и общественные организации могут в широких пределах определять правила, управляющие деятельностью в их сфере интересов. Биржи ценных бумаг могут устанавливать коммерческие правила при условии, что они защищают жизненные интересы окружающих сообществ. В этих случаях правительство усмотрело разумность возложения функций по созданию правил на тех, кто лучше понимает сложные явления и кто заинтересован в обеспечении роста и благополучия совместных предприятий.

Киберпространство представляет на рассмотрение новую форму следующего вопроса: насколько местные власти должны считаться с новыми саморегулирующимися видами деятельности, возникающими независимо от местного управления и простирающимися за ограниченные физические границы государства? Это перемешивание материальных и нематериальных границ ведет к сближению интеллектуальных категорий уступчивости в международных отношениях и передаче властями полномочий саморегулирующим группам. При применении к киберпространству как доктрины «уступчивости», так и идеи о «передаче полномочий»  местная власть призывается к уступке саморегулирующихся разбирательств, касающихся населения, частично, но не полностью состоящей из ее же поданных.

Несмотря на кажущееся противоречие в конценции государства, уступающего власти тех, кто не является его собственными поданными, такая линия поведения имеет смысл, особенно в свете основных целей обоих доктрин. Уступчивость и передача полномочий представляют собой благоразумное сохранение государственных ресурсов и возложение решений на тех, кто в полной мере осознает особые нужды и характеристики определенной «сферы» бытия. Хотя киберпространство представляет собой новую сферу, прорывающую государственные границы, фундаментальные принципы сохраняются.

Если сисопы и пользователи, вместе населяющие определенную область Сети и управляющие ею, захотят установить особые правила поведения, и если этот набор правил существенно не вторгается в жизненные интересы тех, кто никогда не посещает это новое пространство, тогда закон государств в физическом мире должен уступать этой новой форме самоуправления.

И еще раз рассмотрим пример с торговой маркой. Представитель правительства Соединенных Штатов заявил, что, поскольку правительство платило за начальную разработку и администрирование системы доменных имен, оно «обладает» правом контролировать стратегические решения, касающиеся создания и использования этих имен. Очевидно, что это ценный и вполне сформировавшийся новый вид имущества был создан в глобальном масштабе, в добавление к индивидуальным усилиям, средствами правительства. Но требование правительства, основанное на его вложениях, не слишком убедительно. Вообще говоря, вероятно, что Соединенные Штаты отстаивают свое право на контроль над стратегией, управляющей пространством имен доменов, потому что боятся, что любая другая власть над Сетью может заставить их снова платить за доменные имена «.gov» и «.mil», используемые правительственными организациями. Чтобы облегчить беспокойство по этому поводу, власть Сети должна уступить правительствам. Например, она должна примириться с устойчивой заинтересованностью военных в свободе регулировать и использовать свои «.mil»-адреса[129]. Новая создающая стандарты власть в Сети должна также примириться с заинтересованностью правительства в том, чтобы сохранять свои собственные неоплачиваемые имена доменов и не допускать фальсификации. При данном ответственном ограничении власти Сети и развитии эффективной саморегулирующей схемы правительство может решить, что не нужно тратить свои ограниченные ресурсы, пытаясьотобрать эффективный контроль над неправительственными доменными именами у тех, кто больше всех заботится о содействии росту онлайновой торговли.

Поскольку столь трудно контролировать поток электронов через физические границы, местная власть, добивающаяся предотвращения доступа своих граждан к определенным материалам, должна либо поставить вне закона любой доступ в Сеть, — тем самым отрезая себя от новой глобальной торговли, — либо добиваться навязывания своей воли Сети в целом. Это было бы похоже на феодала средневековых времен, пытавшегося либо предотвратить проход торговцев шелком через собственные границы (к ужасу местных покупателей и купцов), либо претендовавшего на провозглашение своей юрисдикции над всем известным миром. Сложно вообразить, что местные территориальные власти уступят закону Сети, когда от самого свободного потока информации — наиглавнейшей характеристики Сети — исходит ощутимая угроза локальным интересам, если, например, местные власти заинтересованы в том, чтобы граждане не подвергались неблагоприятному воздействию информации, которую местная судебная власть полагает вредной, но которая везде свободно (и законно) доступна. Есть примеры попыток правительства Германии предотвратить доступ своих граждан к запретным материалам или обвинения оператора доски объявлений из Калифорнии в том, что делал оскорбительные для местных «стандартов сообщества» материалы доступными для скачивания в Теннеси.

Местные власти настаивают, что их заинтересованность (в защите своих граждан от вреда) первостепенна и легко перевешивает любую целевую заинтересованность в том, чтобы сделать подобные материалы свободно доступными. Но противопоставляемая заинтересованность — это не просто заинтересованность в том, чтобы люди имели доступ к якобы непристойным материалам, это «мета-интерес» граждан Сети в сохранении глобально свободного потока информации.

Если и есть один центральный принцип, с которым должны быть согласны все локальные власти в Сети, то он состоит в том, что нужно противостоять локальным территориальным требованиям ограничения онлайновых сделок (не имеющих отношения к жизненным или локализованным интересам территориального правительства). Это сетевой эквивалент Первой поправки, принцип, уже признанный в форме международной доктрины прав человека, отстаивающей право на общение[130].

Участники новой онлайновой коммерческой деятельности должны противостоять внешнему регулированию, предназначенному для блокирования этого потока. Этот центральный принцип онлайнового права основывается на анализе «уступчивости», поскольку он делает очевидным, что сохранение свободы потока информации через Сеть так же жизненно важно для интересов Сети, как и защита местных граждан от воздействия нежеланной информации с точки зрения местной территориальной власти[131]. Для того чтобы максимально полно реализовать перспективы Сети, устанавливающие правила онлайновые власти не должны считаться с требованиями территориальных властей об ограничении онлайновой коммуникации, если они не связаны с жизненными или локализованными интересами правительства.

Одной из ключевых характеристик границы является то, что она замедляет взаимный обмен людей, вещей и информации через свой раздел. Возможно, отдельные наборы правовых норм могут развиваться и существовать лишь там, где существуют эффективные границы. Поэтому развитие настоящего «права киберпространства» зависит от разделительной линии между этой новой онлайновой территорией и невиртуальным миром. До сих пор мы опирались на то, что новая онлайновая сфера отрезана, по крайней мере до некоторой степени, от институтов, создающих правила в материальном мире, и поэтому нуждается в создании отдельного права, применимого исключительно к онлайновой сфере.

Но поспешим добавить, что за этой границей киберпространство не однородная или единообразная территория, где информация течет, не встречая препятствий. Хотя бессмысленно говорить о французской или армянской части киберпространства, поскольку физические границы, отделяющие территории Франции или Армении от их соседей, в общем случае нельзя прменять к потоку информации в киберпространстве, Сеть обладает другими видами внутренних границ, очерчивающих множество отдельных внутренних локаций, которые замедляют или блокируют поток информации.

Индивидуальные имена и (виртуальные) адреса, особые пароли, входная плата и визуальные подсказки — программные границы — могут отделять друг от друга дочерние области. Новостная группа Usenet'a alt.religion.Scientology обособлена от alt.misc.legal, и обе они обособленны от чат-комнаты на CompuServe или America Online, которая, в свою очередь, обособлена от сервера рассылок Института права киберпространства или Counsel Connect. Пользователи могут получить доступ к этим форумам только через определенные адреса или телефонные номера, зачастую проходя через ввод пароля и внесение платы. Воистину та легкость, с которой могут быть сооружены внутренние границы, состоящие исключительно из программных протоколов, является одной из самых примечательных и выдающихся характеристик киберпространства; учреждение новой новостной группы Usenet'a или дискуссионной группы сервера рассылок требует не многим более нескольких строк программного кода[132].

Обособление дочерних «территорий» или сфер деятельности в киберпространстве, а также барьеры для обмена информацией через эти внутренние границы предусматривают развитие отдельных наборов правил и расхождение этих наборов правил с течением времени. Процессы, лежащие в основе биологической эволюции, представляют собой удачную аналогию. Видообразование — то есть появление разнообразных, обособленных совокупностей генетической информации из одной исходной группы стечением времени — не может иметь место, когда в исходной популяции происходит свободный обмен информацией (в форме генетического материала) среди ее членов.

Другими словами, единичная, свободно скрещивающаяся популяция организмов не может разделиться на генетически отличные популяции. Меняясь со временем, генетический материал популяции делает это более или менее единообразно (например, популяция вида Homo erectus стала популяцией Homo sapiens) и не может стать источником одновременного возникновения более чем одного обособленного генетического набора. Видообразование как минимум требует некоего барьера для обмена генетическим материалом между подмножествами исходной однородной популяции. Обычно для предотвращения обмена генетическими данными одной подгруппы с другой хватает физического барьера. Как только такая «граница» установлена, внутри «генофонда» — совокупности базовой генетической информации — каждой субпопуляции может произойти отклонение[133]. Со временем это отклонение может стать достаточным для того, чтобы даже в случае исчезновения физического барьера две подгруппы не смогли бы больше обмениваться генетическим материалом, то есть стали отдельными видами.

Как и генетический материал, правила — самовоспроизводящаяся информация*97. Внутренние границы в киберпространстве предусматривают установление различий среди обособленных совокупностей такой информации — в этом случае скорее наборов правил, чем видов. Содержание или поведение, приемлемое в одной области Сети, может быть запрещено в другой. Институты, разрешающие споры в одной области киберпространства, могут не получить поддержку или законный статус в других. Местные сисопы, напротив, могут налагать по умолчанию правила, кто и при каких условиях имеет право воспроизводить и перераспределять материалы, в зависимости от источника их происхождения. В то время как опора киберпространства на биты, а не на атомы может делать физические границы более проницаемыми, границы, обозначающие цифровые онлайновые «сферы бытия», могут становиться менее проницаемыми. Защита онлайновых систем от неавторизированных злоумышленников может оказаться задачей более легкой, чем опечатывание границы для предотвращения нежелательной иммиграции[134]. Группы могут учреждать онлайновые корпоративные организации или клубы с членством, которые строго контролируют участие в своих делах или даже осведомленность о них.

Такие группы могут скорее достигать соглашения по правилам или модифицировать их посредством онлайновой коммуникации. Таким образом, наборы правил, применимые к онлайновому миру, могут быстро эволюционировать от традиционных и тем самым образовывать более широкий разброс.

Куда зайдет этот процесс дифференциации и эволюции — один из наиболее сложных и захватывающих вопросов, касающихся права в киберпространстве, но он находится за пределами рассматриваемого в этой статье. Однако мы должны обратить внимание на важный нормативный аспект разрастания внутренних границ между отдельными сообществами и отдельными наборами правил, а также характер процесса, в ходе которого в киберпространстве эволюционирует право. Киберпространство может послужить важной основой для развития новых связей между индивидами и механизмами самоуправления, с помощью которых индивиды обретают все более эфемерное ощущение сообщества. Комментируя эрозию государственного суверенитета в современном мире, неудачу существующей системы национальных государств по культивированию гражданского голоса и моральную связь между индивидом и сообществом (или сообществами), в которое(ые) он входит, Сэндел писал:

Сегодня надежда на самоуправление заключается не в перераспределении власти, но в ее рассеивании. Самой многообещающей альтернативой суверенному государству является не космополитичное сообщество, основанное на солидарности человечества, а многообразие сообществ и политических органов — некоторые обширнее государства, некоторые не так обширны, — среди которых и рассеяна власть. Только политика распространения власти как вверх [вплоть до транснациональных институтов], так и вниз может сочетать могущество, необходимое для соперничества с глобальными рыночными силами, с дифференциацией, необходимой для общественной жизни, которая может вселить преданность в поданных. Если государство вызывает не более чем минимальную общность, маловероятно, что глобальное сообщество справится лучше, по крайней мере, своими силами. Более многообещающей основой для демократической политики, выходящей за пределы государств, является восстановленная гражданская жизнь, поддерживаемая в тех сообществах, в которых мы обитаем. Во времена Североамериканского соглашения о свободной торговле соседские отношения имеют большее, а не меньшее значение.

Более того, легкость, с которой индивиды могут в киберпространстве перемещаться между различными наборами правил, имеет важные последствия для политической философии, основанной на идее договора, выводящей оправдание применению государством права на принуждение своих подданных из их согласия на применение этого права. В невиртуальном мире в этом согласии есть серьезная доля вымысла: «Опора государства на согласие, выведенное лишь из пребывания на его территории, чрезвычайно нереалистична. Нежелание людей навлекать на себя крайне серьезные затраты по выезду из родной страны не должно трактоваться как всеобщее обязательство подчиняться ее властям».

Конечно, граждане Франции, недовольные французскими законами и предпочитающие, скажем, армянские нормы, могут попробовать убедить своих соотечественников и местных законотворцев в превосходстве армянского набора правил. Тем не менее их возможность «выхода», по терминологии Альберта Хиршмана, ограничена необходимостью физически переместиться в Армению, для того чтобы воспользоваться преимуществом ее набора правил.

В киберпространстве любой пользователь, напротив, обладает более доступной возможностью выхода, перемещаясь от одного набора правил виртуальной среды к другому, обеспечивая тем самым более приемлемый «механизм отбора», благодаря которому различающиеся наборы правил будут со временем эволюционировать.

Возможность обитателей киберпространства по собственному желанию пересекать границы между юридически значимыми территориями много раз за деньтревожит. Создается впечатление, что эта возможность приуменьшает юридическую силу развивающихся законов, распространяющихся на онлайновую культуру и коммерцию: как эти правила могут быть «правом», если участники могут буквально включать и выключать их с помощью переключателя? Частые онлайновые путешествия могут подвергнуть довольно мобильных человеческих существ действию много большего количества наборов правил, чем если бы они в то же время путешествовали по физическому миру. Общепризнанные власти, наблюдающие зарождение нового права, применимого к онлайновой деятельности, могут возразить, что нельзя с легкостью существовать в мире со слишком многими источниками и типами права, особенно такими, что созданы частными (неправительственными) участниками, не усугубляя при этом путаницуи не позволяя антиобщественным деятелям избегать эффективной регуляции.

Но скорость, с которой мы можем пересекать юридически значительные границы или присваивать юридически существенные роли, а затем избавляться от них, не должна снижать нашу готовность признавать многочисленные наборы правил. Быстрое перемещение между сферами бытия не отвлекает от различительной силы границ, пока участники осознают, что правила меняются. Не отвлекает оно и от уместности правил, применяемых в рамках любого заданного места, так же как и смена коммерческих или организационных ролей в физическом мире не отвлекает человека от способности различать правила и подчиняться им в качестве члена множества различных институциональных организаций и знать, для каких ролей какие правила уместны[135]. Оно также не снижает внедряемости любого заданного набора правил в соответствующих ему границах, пока группы могут контролировать неавторизированное пересечение границ группами или сообщениями.

Смена различных юридических личностей несколько раз за день может смущать тех, для кого киберпространство остается чуждой территорией, но для тех, для кого киберпространство — естественная среда обитания, в которой они проводят все большее количество времени, эта смена может стать второй натурой. Правовые системы должны научиться приспосабливаться к более мобильномувиду юридических лиц.

Глобальные электронные коммуникации создают новые территории, на которых будут развиваться особые наборы правил. Мы можем согласовать новое право, созданное в этом пространстве с уже существующими и основанными на принципе территории правовыми системами, относясь к этому праву как к отдельной доктрине, применимой к явно очерченной сфере, созданной, в первую очередь, легитимными саморегулирующимися процессами и удостоенной соответствующего почтения, но и подвергающейся ограничениям, когда право выходит за пределы соответствующей ему сферы.

Право любого отдельно взятого места должно учитывать особые характеристики регулируемого пространства, атакже типы личностей, мест и вещей, там встречающихся. Так же как и юриспруденция некой страны отражает ее уникальный исторический опыт и культуру, право киберпространства будет отражать его особый характер, который заметно отличается от всего, что есть в физическом мире. Например, право Сети должно иметь дело с личностями, которые «существуют» в киберпространстве лишь в форме адреса электронной почты и явные черты которых могут соответствовать или не соответствовать физическим характеристикам в реальном мире. Вообще говоря, адрес электронной почты не обязательно должен принадлежать одному человеку. Таким образом, если праву киберпространства необходимо распознавать природу своих «субъектов», оно не может основываться на тех же доктринах, какие отдают под юрисдикцию географически основанных властей «целых», материальных людей, местонахождение которых можно определить. Право Сети должно быть готово к тому, чтобы иметь дело с личностями, которые проявляют себя только через какой-то идентификатор, учетную запись или имя домена. Более того, когда права и обязанности привязываются к самой учетной записи, а не к личности из реального мира, традиционные концепции вроде «равенства», «дискриминации» или даже «прав и обязанностей» могут работать не так, как мы их обычно понимаем. Могут развиться новые взгляды на эти идеи. Например, когда пользователи America Online в больших количествах подсоединялись к Сети, другие пользователи киберпространства зачастую осмеивали их, основываясь на метке .aol на адресах электронной почты — это форма «доменизма», которому, возможно, будут препятствовать новые формы «сетикета». Если доктрина киберпространственного права предоставит пользователям права, нам нужно будет решить, будут ли эти права соблюдаться лишь по отношению к определенным типам онлайновых явлений, но не по отношению к соответствующим индивидам в реальном мире, или же как-то иначе.

Сходным образом типы «собственности», которые могут стать предметом юридических дебатов в киберпространстве, будут отличаться от недвижимости или материальных объектов реального мира. Например, в реальном мире физическая обложка книги обозначает границы «работы» в целях защиты авторского права. Эти границы могут полностью исчезнуть, когда те же материалы являются частью большой электронной базы данных. Таким образом, возможно, нам придется изменить в авторском праве доктрину законного использования, которая ранее основывалась на вычислении объема скопированной части физической работы[136]. Точно так же «расположение» веб-страницы в киберпространстве может приобрести смысл, не имеющий отношения к физическому месту, в котором находится диск, на котором лежит эта страница, и попытки регулирования веб-страниц через контролирование физических объектов могут лишь заставить соответствующие биты перемещаться с места на место. С другой стороны, границы, установленные URL'ами (унифицированные указатели информационных ресурсов, указывающие местонахождение документа во Всемирной паутине), возможно, будут нуждаться в особой защите против конфискации или смущающе похожих адресов. И поскольку подобные онлайновые «места» могут содержать оскорбительные материалы, нам, возможно, понадобятся правила, обязывающие группы (или позволяющие им) вывешивать определенные знаки или отметки на внешних границах подобных мест.

Границы, разделяющие людей и вещи, ведут себя иначе в виртуальном мире, но, несмотря на это, значимы юридически. Сообщения, отправленные с одного адреса электронной почты, не отразятся на репутации других адресов, даже если за ними стоит тот же материальный человек. Материалы, обособленные паролем, будут доступны различным наборам пользователей, даже если эти материалы физически существуют на одном и том же жестком диске. Требование пользователя на право обладать определенной онлайновой личностью или требование на компенсацию в случае, если репутации этой личности нанесен вред, могут быть законными, даже если эта личность точно не соответствует ни одному человеку в реальном мире[137].

Четкие границы делают возможным право, поддерживающее стремительное дифференцирование между наборами правил и определяющие темы юридических прений. Новые возможности быстро путешествовать и обмениваться информацией через старые границы могут изменить правовую систему координат и потребовать фундаментальных перемен в правовых институтах. Основополагающие виды законотворческой деятельности: согласование конфликтующих требований, определение права собственности, учреждение правил для руководства поведением, внедрение этих правил и разрешение споров — по-прежнему живы на новоопределенной, нематериальной территории киберпространства. В то же время зарождающееся право бросает вызов основополагающей идее существующих законотворческих властей—территориальному национальному государству с существенной, но ограниченной законом властью.

Если правила киберпространства возникнут из наборов правил на основе всеобщего согласия и субъекты этих законов смогут свободно перемещаться среди множества различающихся онлайновых пространств, тогда рассмотрение действий системных администраторов киберпространства как применение власти, сходное с «владычеством», может быть неуместным. В рамках правового каркаса, в котором высший уровень физически подчиняет низшие и его непрерывная действенность основана на неспособности подданных сопротивляться или покинуть территорию, правовые и политические доктрины, выведенные нами за столетия, важны для того, чтобы ограничивать подобную власть. В такой ситуации, когда выход невозможен, является дорогостоящим или болезненным, необходимо право голоса для народа. Но когда «люди», о которых идет речь, не являются целым народом, когда их «собственность» нематериальна и «движими» и когда все заинтересованные могут без труда уйти из-под юрисдикции, которую они находят неподходящей, отношения между «гражданином» и «государством» радикально меняются. Право, определенное как вдумчивое групповое обсуждение главных ценностей, устоит. Но оно не будет, не может быть и не должно быть тем же правом, что применяется к физическим, географически определенным территориям.

Примечания:

1

I Am A Member Of A Civilization — «Я — член цивилизации». Попробуйте время от времени повторять эту фразу вслух. Это заклинание против одурманивающего наркотика самодовольства. В сравнении со всеми остальными творениями человечества, это самая лучшая из когда-либо существовавших цивилизаций. Она забавна. Она создала Интернет. Она заслужила вашу лояльность — и уже более тысячи раз.

10

Настоящая глава первоначально появилась в электронном информационном бюллетене автора Мете. Публикуется с разрешения автора. © David S. Bennahum, 1996. [Перевод А. Матвеева.]

11

Настоящая статья первоначально появилась на веб-сайте HyperMedia Research Centre и (в измененном виде) в электронном журнале C-Theory. Перепечатывается с разрешения автора. © Richard Barbrook, 1996. [Перевод А. Матвеева.]

12

Аналогия со слоганом Тимоти Лири для психоделической революции: «настройся, включись, отпади» («tune in, turn on, drop out»).

13

См. статью Ричарда Барбрука и Энди Камерона «Калифорнийская идеология» в этом сборнике, § 23.

102

Например, творческая продукция юристов и преподавателей права: статьи с обзорами судебной практики, сводки по делу, прочие состязательные бумаги и т. д. — может по большему счету определяться факторами, не имеющими никакого отношения к возможности или невозможности защиты авторских прав на эти работы, поскольку, вообще говоря, эта категория авторов от повсеместного распространения получает репутационную выгоду, которая сильно перевешивает преимущества, которые могли быть получены от лицензирования отдельных копий. См.: Stephen Breyer, The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs, 84 Harv. L. Rev. 281, 293—309 (1970) (анализ побудительной структуры рынка научных публикаций); см. также: Howard P. Tuckman & Jack Leahey, What Is an Article Worth?, 83 J. Pol. Econ. 951 (1975).

103

Существует обширная и разнообразная литература о новых видах авторства, которые, вероятно, появятся в киберпространстве как следствие интерактивной природы среды, легкости, с которой можно манипулировать цифровой информацией, и новых возможностей поиска и связывания. См. одну из наиболее проницательных работ этого направления: Pamela Samuelson, Digital Media and the Changing Face of Intellectual Property Law, 16 Rutgers Сотр. &Tech. L. J. 323 (1990); Ethan Katsh, Law in a Digital Age, chaps. 4,8, and 9 (1994); Eugene Volokh, Cheap Speech, 94Yale. LJ. 1805 (1994); and Sherry Turkle, The Second Self: Computers and the Human Spirit (1984).

104

Netscape Corp. бесплатно раздала более четырех миллионов копий своего веб-браузера; по оценкам, сейчас она контролирует более 70% рынка веб-браузеров, благодаря чему смогла достичь господства на рынке программного обеспечения для веб-серверов, достаточного для того, чтобы сделать одно из самых удачных размещений акций на бирже в истории Соединенных Штатов31. См.: Netscape IPO Booted Up: Debut of Hot Stock Stuns Wall Street Veterans, Boston Globe, Aug. 10,1995, p. 37; With Internet Cachet, Not Profit, A New Stock Is Wall St.'s Darling, N.YTimes, Aug. 10,1995, p. 1. Идут по следу Netscape и другие компании; например, RealAudio, Inc. распространяет программное обеспечение, позволяющее веб-браузерам проигрывать звуковые файлы из Интернета в реальном времени, по всей видимости, надеясь сходным образом занять доминирующую позицию на серверном рынке. См.: http://www.realaudio.com.

105

См.: Jane С Ginsburg, Putting Cars on the Information Superhighway: Authors, Exploiters, and Copyright in Cyberspace, 95 Colum. L Rev. 1466, 1488 (1995) (делается вывод о том, что авторам нравится то обстоя тельство, что на сегодняшний день эффективное обеспечение соблюдения их прав представляется весьма сомнительным); David G. Post, New Wine, Old Bottles: The Evanescent Copy, Am. Law., May 1995, p. 103.

106

См.: David G. Post, White Paper Blues: Copyright and the National Information Infrastructure, Legal Times, Apr. 8, 1996: «например, перелистывание веб-страниц неминуемо приводит к созданию многочисленных "копий" информации; сперва компьютер А передает компьютеру Б сообщение, требующее, чтобы компьютер Б послал компьютеру А копию определенного файла (например, "начальной страницы", хранящейся на компьютере Б). Когда запрос получен компьютером Б, делается копия запрашиваемого файла и передается компьютеру А (где она снова копируется — загружается в память — и отображается). То, как сообщения путешествуют через Интернет, чтобы дойти до предназначенных им получателей, — посредством компьютеров-посредников, известных как "маршрутизаторы", на каждом из которых сообщение "читается", то есть "копируется" в память компьютера,—[приводит к]... бесчисленным независимым актам... "репродукции". Копирование в сети не просто дешево, оно повсеместно; и оно не просто повсеместно, оно необходимо... Если бы вы могли оборудовать свой компьютер "блокировкой копирования" — воображаемым устройством, которое предотвращало бы любую форму репродукции любой информации, хранящейся на компьютере, — он, по сути, перестал бы работать».

107

См.: Jessica Litman, The Exclusive Right to Read, 13 Cardozo Arts & Ent. LJ. 29,40—42 (1994) (отмечается, если считать, что «работу репродуцируют каждый раз, когда считывают в оперативную память компьютера... любой акт чтения или просмотра [цифровой] работы требует использования компьютера и в такой трактовке приводит к репродукции, дающей основание для судебного преследования»); Pamela Samuelson, The Copyright Grab, Wired, Jan. 1996, p. 137 (id.); Pamela Samuelson, Legally Speaking: Intellectual Property Rights and the Global Information Economy, 39 Commun. Assoc. Сотр. Machinery 23,24 (1996) (просмотр цифровых работ потенциально преступен, если «временное копирование в память компьютера, необходимое для того, чтобы позволить пользователям читать документы» рассматривать как «репродукцию» в значении, устанавливаемом законом об авторском праве); см. примеч. 50, Post, p. 103—104 («если сам акт вывода документа на ваш экран рассматривается как "создание копии" в значении, устанавливаемом законом об авторском праве, тогда большая часть миллионов сообщений, путешествующих через Интернет каждый день, потенциально нарушает право некоего создателя файла... на контроль за созданием копий. И если сам акт чтения подобных документов онлайн вызывает копирование, тогда какая-то форма лицензии... была бы необходима практически для каждой пересылки сообщения»).

108

Neel Chatterjee, Imperishable Intellectual Creations: Use Limits of the First Sale Doctrine, 5 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. LJ. 383, 384, 415— 418 (1995) (обсуждение предложения Специальной комиссии по информационной инфраструктуре об исключении пересылок из доктрины первоначальной продажи).

109

См., например: Telerate Systems v. Cars, 689 F. Supp. 221, 229 (S.D.N.Y 1988) (установлено, что копирование «несколькихстраниц» 20 000-стра-ничной базы данных являлось достаточно существенным, чтобы противоречить законному использованию).

110

# Например, мы, в отсутствие окончательного соглашения, могли бы принять правила, делающие «кэширование» веб-страниц заведомо допустимым, вместо того чтобы принимать стандарт доктрины авторского права (кэширование является копированием веб-страниц на жесткий диск для того, чтобы в будущем сайт загружался быстрее). Поскольку создание в компьютерной памяти «кэшированных» копий необходимо для ускорения работы в Паутине и поскольку введение процедуры отслеживания и ограничения скорости, связанные с любым применением лицензий, дозволяющих кэширование, закупорили бы свободный поток информации, мы должны принять правило, благоприятствующее браузингу. См.: Cyberspace Law Institute, Caching and Copyright Protections (Sept. 1, 1995), доступно на http:// www.il.georgetown.edu/cli.html; См. прим. 49, Post (предложение нового правила для кэширования веб-страниц);

111

Опасность путаницы существует, когда имя конфликтует с употреблением торговых марок «реального мира» или с чисто онлайновыми применениями. С уверенностью можно сказать, что кто бы ни разрешал эти вопросы, в случаях, когда онлайновые имена пересекаются с существующими торговыми марками материальных товаров, должна учитываться точка зрения властей, базирующихся на географии. Также придется решать и вопросы, касающиеся подлинности адресов, имен и логотипов, не имеющих применения в оффлайне. В этом случае мнение территориальных властей не имеет такого значения.

112

Пространство имен доменов может поднять вопрос о том, должна ли Сеть развить онлайновый эквивалент суверенного права на отчуждение частной собственности. Новоявленные общественные нужды, такие как использование определенного домена или же его уничтожение в целях установки новой системы, могут противоречить «ожиданиям, подкрепленным инвестициями». Для того чтобы огородить себя от властей, базирующихся на географии, сетевым властям, возможно, понадобится резервировать мощные глобальные торговые марки и мешать тем, кто приобрел доменные имена на основе принципа «первым прибыл — первым обслужен», придерживать их — вести ответственную внешнюю политику, тем самым избегая излишнего регулирования местными властями. Возможно, что влияние на отдельных лиц этих попыток добиться большего блага потребует обязательной компенсации. Кто будет платить за это и как, остается неясным.

113

David W. Maher, Trademarks on the Internet: Who's in Charge? (Feb. 14,1996), доступно на http://www.aldea.com/cix/maher.html (автор доказывает, что владельцы торговых марок материально поддерживают Сеть, что нужно принимать в расчет).

114

Типичные правила также требуют воздерживаться от действий, угрожающих ценности онлайнового пространства или увеличивающих риск того, что у системного оператора возникнут неприятности с законом в реальном мире. Многие онлайновые сообщества имеют также правила, сохраняющие особый характер их онлайновых пространств, правила, управляющие опубликованными сообщениями, правила, препятствующие «флейму» (рассылке оскорбительных сообщений) или «спаму» (рассылка одного и того же сообщения в множество новостных групп), и даже правила, требующие от участников определенных профессиональных навыков

115

См.: Robert L. Dunne, Deterring Unauthorized Access to Computers: Controlling Behavior in Cyberspace Through a Contract Law Paradigm, 35 Jurimetrics J. 1,12 (1994) (автор предполагает, что согласие системных операторов изгонять правонарушителей более успешно удерживало бы их от неавторизованного доступа к компьютерам, чем применяющиеся сейчас уголовные наказания).

116

См.: John Seabrook, My First Flame, New Yorker, June 6, 1994, p. 70 (описание онлайнового явление «флейм», когда пользователь теряет «самоконтроль и пишет сообщение, в котором используется уничижительная, непристойная или неуместная лексика»).

117

Один пользователь «прячется» от другого, отказываясь принимать от него сообщения (или, если конкретнее, применяя программу, известную как «черный список», для того чтобы автоматически отклонять любые сообщения электронной почты от указанного адреса).

118

Пользователи бросают на жертву «почтовую бомбу», засылая большое количество бестолковых сообщений электронной почты с целью перегрузить принимающий компьютер или, по меньшей мере, причинить неудобства получателю

119

Jennifer Mnookin, Virtual(ly) Law: A Case Study of the Emergence of Law on LambdaMOO (May 15,1995) (неопубликованный манускрипт, прилагающийся к Stanford Law Review) (описание зарождения правовой системы в виртуальном сообществе LambdaMOO). См. §16 этой книги

120

См.: Henry H. Perritt Jr., Dispute Resolution in Electronic Network Communities, 38 Vill. L. Rev. 349, 398-399 (1993) (предлагается альтернативный механизм разрешения споров, который мог бы применяться провайдерами); Henry H. Perritt Jr., President Clinton's National Information Infrastructure Initiative: Community Regained?, 69 Chi.-Kent L. Rev. 991, 995—1022 (1994) (пропаганда использования новых информационных технологий для облегчения разрешения споров); I. Trotter Hardy, The Proper Legal Regime for «Cyberspace», 55 U. Pin. L Rev. 993, 1051—1053. В Сети уже возникла одна подобная служба разрешения споров, Виртуальный Магистрат. См.: http://vmag.law.vill. edu:8080

121

См. примеч. 72, Hardy, p. 1020 (торговое право было «просто набором обычаев, обеспеченным правовой санкцией, которые действовали на пользу купцам и которые были достаточно единообразными во всех юрисдикциях, в которых проходили [средневековые] ярмарки»); Leon Е. Trakman, The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law 11—12 (1983) (торговое право было «системой права, которая... не полагалась исключительно на институты и местные обычаи каждой отдельной страны», но состояло «из некоторых принципов справедливости и торговых традиций, повсеместная пригодность и общая справедливость которых заслужили доверие регулировать сделки купцов и моряков во всей торговых странах цивилизованного мира»). Бен-сон следующим образом описывает развитие торгового права: «После падения Римской империи торговли в Европе, по сравнению с тем, что было ранее, и с тем, что будет потом, практически не существовало. Все начало меняться в одиннадцатом и двенадцатом веках с зарождением класса профессиональных купцов. Однако существовали серьезные препятствия, которые нужно было преодолеть до того, как могла бы развиться серьезная межрегиональная и международная торговля. Купцы говорили на разных языках и имели разное культурное происхождение. Кроме того, географические расстояния зачастую мешали непосредственному сообщению, не говоря уже о создании крепких межличностных уз, которые способствовали бы доверию. Зачастую для осуществления бартера требовалось множество посредников. В контексте локализованных, часто противоречивых законов и деловых обычаев, все это порождало враждебность в отношении чужих торговых традиций и вело к коммерческим кон-фронтациям. Существовала явная необходимость в праве как в "языке взаимодействия"»: Bruce L. Benson, The Spontaneous Evolution of Commercial Law, 55 S. Econ. J. 644, 646—667 (1989)

122

См. прим. 73, Benson, p. 647 (вследствие необходимости в единообразных законах коммерции для содействия международной торговле «были сформированы основные концепции и институты современного западного торгового права, lex mercatoria, и, что даже более важно, на Западе именно тогда торговое право впервые стало рассматриваться как интегрированная, развивающаяся система, совокупность правовых норм»; после одиннадцатого века этой совокупностью норм «определялся» практически каждый аспект торговых сделок по всей Европе, а порой и за ее пределами... Эта совокупность норм вырабатывалась спонтанно, служила естественной основой для принятия решений и добровольно приводилась в исполнение. Вообще говоря, так оно и должно было быть. Не существовало иного возможного источника такого права, не было им и государственное принуждение»).

123

См. примеч. 9, Perritt, p. 49; примеч. 72, Hardy, p. 1019 («сильны параллели [между развитием торгового права и] киберпространством. Множество людей взаимодействует через сети, но не всегда каждый раз с теми же людьми, поэтому не всегда практично продвигать договорные отношения. Коммерческие сделки будут все чаще заключаться в киберпространстве, и все чаще эти сделки будут пересекать государственные границы и тем самым сплетать различные совокупности правовых норм. Скорое разрешение споров будет столь же необходимо, как и в Средние века! Средства неформальной судебной системы уже существуют в форме онлайновых дискуссионных групп и электронной почты. Сосуществование "киберпространствен-ного права" с уже действующими видами права было бы в высшей степени практичным и эффективным способом управления коммерцией в сетевом мире»); примеч. 60, Post, § 43;

124

Этот инструмент принуждения не совершенен, как и изгнание купцов со средневековых ярмарок не было идеальным средством для развития торгового права. См.: Paul R. Milgrom, Douglass С. North & Barry R. Weingast, The Role of Institutions in the Revival of Trade: The Law Merchant, Private Judges, and the Champagne Fairs, 2 Econ. & Pol. 1 (1990) (описание использования изгнания и других механизмов принуждения, предшествующих возникновению государства). Индивиды, намеренные совершить правонарушение, могут иметь возможность снова проскользнуть в Сеть или определенную онлайновую область под новой личиной. Но средства принуждения, используемые судебными властями в реальном мире, также имеют свои пределы. Однако мы не отказываемся признавать власть своих территориальных правительств лишь потому, что они не могут полностью контролировать свои физические границы или все действия своих граждан

125

Социальный философ Майкл Сэндел пришел к такому же выводу, когда писал о новых транснациональных законотворческих институтах, которые необходимы для смягчения «утраты власти и эрозии общества, лежащих в основе народного недовольства»: «В мире, где капитал и товары, информация и изображения, загрязнение и люди перетекают через государственные границы с беспрецедентной легкостью, для того чтобы идти в ногу со временем, политика должна принимать транснациональные, даже глобальные формы. Иначе экономическая мощь освободится из-под поддерживаемой обществом политической власти» (Michael Sandel, America's Search for a New Public Philosophy, Atlantic Monthly, March 1996, p. 72—73).

126

Hilton v.Guyot, 115 U.S. 113,163-164(1995). См. также: Lauritzenv. Lar-sen, 345 U.S. 571, 582 (1953) («Международное или морское право... имеет своей целью достижение стабильности и порядка с помощью традиций, которые появились как следствие размышлений об учтивости, взаимности и долгосрочных интересах и которые определяют область, на которую каждое государство заявляет свои права»); Mitsubishi Motorsv. SolerChrysler-Plymouth,473 U. S. 614(1985); см. также: The Bremen v.ZapataOff-Shore Co., 407 U. S. 1 (1972). Приличное общее объяснение доктрины уступчтивости см.: Swanson, Comity, International Dispute Resolution Agreements, and the Supreme Court, 21 Law & Pol'y in Int'l Bus. 333 (1990); Joel R. Paul, Comity in International Law, 32Harv. Int'l L J. 1 (1991); HesselYntema, The Comity Doctrine, 65 Mich. L Rev. 9 (1966); James S. Campbell, New Law for New International Trade 5 (Dec. 3, 1993) (прилагается к Stanford Law Review); MarkW. Janis, An Introduction to International Law 250 ff. (1988); Lea Brilmayer, Conflict of Laws: Foundations and Future Directions 145— 190(1991).

127

Harold G. Maier, Remarks, 84 Proc. Am. Soc. Int'l L 339, 339 (1990); id., p. 340 (принцип уступчивости является основой принципов выбора правовой нормы «на границе интересов», заложенных в Своде); примеч. 78, Paul, p. 12 (уступчивость является результатом «потребности в разрешении более изощренной системы конфликтов... вызванной зарождением национальных государств и подъемом торговли, который участил контакты между различными нациями, а также их конфликты»); id., p. 45—48 (где отмечается, что, хотя связь между «классической доктриной уступчивости» и принципом «разумности» из Свода неоднозначна, первая «сохраняет в Своде существенное значение»); id., p. 54 (принцип уступчтивости «уменьшает неотъемлемую напряженность между принципами территориальной исключительности и суверенного равенства»); ср. примеч. 78, Campbell, p. 6 (судебная практика Верховного суда, касающаяся уступчивости, «в делах, имеющих отношение к международной торговле, подразумевает выяснение того, какие ценности способствуют этой торговле. Торгующие государства имеют общую заинтересованность в поддержке этих ценностей, и потому государственные ведомства — суды, законодатели, администраторы — должны стремиться к уважению и, следовательно, усилению этих ценностей по мере их зарождения в процессах формирования права»).

128

Ср. с Adam Gopnik, The Virtual Bishop, New Yorker, March 18, 1996, p. 63 («конечно, первоначальная церковь сама по себе была чем-то вроде Интернета, что и было одной из причин того, что Римской империи было слишком сложно против нее бороться. Ранние христиане понимали, что самым важным было не притязать на физическую власть в каком-то материальном месте, а основать сеть верующих — чтобы быть на связи» — цитируется французский епископ Жак Гейо).

129

Id. отмечается, что «домен .mil выведен» из-под юрисдикции частной корпорации, администрирующей регистрацию доменных имен

130

См.: Jonathan Graubert, What's News: A Progressive Framework for Evaluating the International Debate Over the News, 77Cal. L. Rev 629,633 (1989): «со времен Второй мировой руководящим принципом международных коммуникаций была инспирированная США задача "свободного потока информации". Согласно этому принципу, "свобода информации предполагает право на сбор, передачу и публикацию новостей везде и повсюду без ограничений"» (цит. по: G. A. Res. 59[l], 1[2], U.N. GAOR Resolutions стр. 95, U. N. Doc. A/64/Add. 1 [1947]). Принцип свободного потока информации был определен как неотъемлемая часть свободы мнения и выражения. См. пункт 19 во «Всеобщей декларации прав человека ООН», G.A. Res. 217(III)A, 3(1) U. N. GAOR Resolutions стр. 71, 74—75, U.N. Doc. А/810 (1948), где заявляется, что свобода выражения включает «свободу беспрепятственно придерживаться своих взглядов, а также разыскивать, получать и передавать информацию и идеи через любую среду, несмотря на границы».

131

Более того, право человека участвовать в определенных онлайновых областях строго зависит от того, получает ли он об этих областях информацию. Поскольку любое территориальное правительство лишь заявляет о моральном превосходстве своих законов и ценностей, ему не слишком удобно противиться свободному потоку информации, которая можно привести его граждан к расхождению во взглядах, поскольку это было бы равноценно защите невежества как необходимого ингредиента сохранения ценностей, поддерживаемых местным государством. Такой взгляд на вещи вряд ли убедит создателей правил, находящихся вне пределов государства и не разделяющих эти ценности.

132

Сервер рассылок, например, может быть настроен на любом сетевом (или Интернет-) сервере путем задания простых инструкций одной из нескольких широко доступных программ (listproc или majordomo). Дискуссионная группа Usenet может быть установлена в alt.hierarchy посылкой простого запроса в alt.config newsgroup. См. источники, приведенные в примеч. 23. Киберпространство позволяет не только эффективно очерчивать внутренние границы между различными онлайновыми пространствами, но и эффективно определять отдельные онлайновые роли в различных сферах деятельности, в отношении

133

Географический барьер лишь предоставляет возможность дивергенции; он ее не гарантирует. Обособление, например, произойдет, лишь если две разделенные субпопуляции станут объектом действия различных селекционных воздействий или если по крайней мере одна из них достаточно мала для того, чтобы накапливать в своем генофонде существенные случайные изменения («генетический дрейф»). Интересное приличное нетехническое описание эволюционной теории см.: Daniel С. Dennett, Darwin's Dangerous Idea: Evolution and the Meanings of Life (1995); John Maynard-Smith, Did Darwin Get It Right? Essays on Games, Sex, and Evolution (1989); John Maynard-Smith, On Evolution (1972); George C. Williams, Adaptation and Natural Selection: A Critique of Some Current Evolutionary Thought (1966)

134

Как писал судья Этан Кэч, киберпространство — это «мир программного обеспечения», где «код — это Закон». М. Ethan Katsh, Software Worlds and the First Amendment: Virtual Doorkeepers in Cyberspace, Univ. of Chi. Legal F. (готовится к публикации), цитируя William Mitchell, City of Bits (1995): «В значительной степени сети, вообще говоря, представляют собой то, чем позволяет им быть программное обеспечение. Интернет не сеть, но набор коммуникационных протоколов... Интернет — это программное обеспечение. Подобным же образом Всемирная паутина — это не нечто вещественное. Это клиент-серверное программное обеспечение, позволяющее машинам, объединенным в сеть, совместно пользоваться информацией и работать с ней на любой из подсоединенных машин» (id., p. 7). См. также примеч. 60, Post, § 16 («сети не просто управляются действующими правилами поведения, в отдельности от этих правил они не существуют»). И требования программного обеспечения могут быть суровы (как сможет подтвердить каждый, кто пытался отправить сообщение электронной почты по неверно написанному адресу): «Вход сообщений в электронные сети на цифровой основе и направление сообщений через них... контролируются более эффективными протоколами [чем те, что обычно управляют неэлектронными коммуникационными сетями в "реальном мире"]: технические спецификации каждой сети (обычно реализованные в программном обеспечении или переключающих механизмах) вводят в силу правила, которые точно отличают подходящие сообщения от неподходящих. Эта граница [не является] искусственным конструктом, поскольку правила эффективно самовнедряются. Проще говоря, вы не можете быть "почти" в локальной сети университета Джорджтауна или в сети America Online — вы либо передаете совместимые с этими сетями сообщения, либо нет» (id., см. § 20). Таким образом, с помощью подобных уникальных спецификаций можно конфигурировать отдельные сетевые сообщества так, чтобы относительно легко блокировать весь межсетевой трафик (или его определенную часть).

135

Для перенесения информации через эти границы в Сети, возможно, понадобятся новые метаправила. Например, члены многопользовательской области LambdaMOO детально обсуждали вопрос о том, стоит ли разрешать использование информации, полученной от действующей дискуссионной группы в «реальном мире». См. примеч. 69, Mnookin, p. 20—21. Некоторые онлайновые системы имеют правила, касающиеся копирования перемещения материалов из одной онлайновой области в другую. Например, условия обслуживания Counsel Connect содержат следующие правила приемлемого копирования: «Будет сочтено, что участники, предоставившие материал, даруют... подписчикам системы оплаченную бессрочную неотзывную лицензию на использование, копирование и повторное распространение материала, любых его частей и любых производных от него работ по всему миру. В качестве условия получения лицензии каждый участник дает согласие не удалять из дословных копий предоставленных материалов информацию, идентифицирующую источник... и не репродуцировать их части, идентифицируя источник, но неточно характеризуя суть и источник любой модификации, переделки или выборки... Несмотря на лицензии, дарованные участниками и поставщиками информации, подписчики... не должны участвовать в систематическом, значительном и регулярном тиражировании коммерческим издателем материалов, предоставленных системе... поскольку результатом подобных действий будет предоставление лицам, не являющимся подписчиками соответствующих материалов, реальной замены такой подписки» (Terms and Conditions for Use of Counsel Connect, прилагается к Stanford Law Review). Соглашение об условиях обслуживания компании America Online содержит сходный параграф: «4. Права и обязанности. Участники сознают, что AOL включает в себя информацию, программное обеспечение, фотографии, видео, графику, музыку, звуки и другие материалы и услуги (собирательно — "содержание")... AOL разрешает доступ к содержанию, защищенному авторскими правами, торговыми марками и прочими собственническими (включая интеллектуальную собственность) правами... Использование содержания участниками должно определяться применимыми законами об авторском праве и другой интеллектуальной собственности... Предоставляя содержание в "общедоступную область"... [участники] автоматически даруют... AOL Inc. бесплатные бессрочные неотзывные неисключительные права и лицензию на использование, репродукцию, модифицирование, приспособление, публикацию, перевод, создание работ на основе распространения, исполнения и отображения такого содержания (как в целом, так и частично) по всему миру» (AOL Inc.'s Terms of Service Agreement, прилагается к Stanford Law Review).

136

Электронная информация может распределяться кусками любого размера, варьирующимися от нескольких слов до целой базы данных. Если в качестве меры мы используем базу данных целиком, тогда подборка любого пользователя будет представлять собой несущественную часть. Если же мы, напротив, попытались бы использовать традиционные границы книжной обложки, пользователь не смог бы придерживаться этого стандарта; в некоторых случаях, касающихся извлеченных из базы данных материалов, это чисто теоретическая граница. Что снова демонстрирует нам то обстоятельство, что отсутствие в киберпространстве физических границ, выделяющих отдельные «работы», подрывает полезность доктрин вроде закона об авторском праве, основывающихся на существовании подобных границ в реальном мире.

137

Вопрос о том, должен ли закон рассматривать этот интерес как право собственности или как право представлять личность, о которой ведется речь, остается нерешенным