Сдвигая границы: как виртуальная реальность требует юрисдикции реального права

Право и границы: истоки права в киберпространстве

Дэвид Р. Джонсон И Дэвид Дж. Пост[72]

Введение

Глобальные компьютерные коммуникации рассекают территориальные границы, создавая новую область человеческой деятельности и подрывая осуществимость — и легитимность — применения законов, основанных на географических границах. В то время как электронные коммуникации сеют хаос среди географических границ, на свет появляется новая граница — созданная из заслонов и паролей, отделяющих мир виртуальный от «реального мира», из атомов. Эта новая граница определяет обособленное киберпространство, которое нуждается в своем собственном праве и правовых институтах и может их создать. Размещающиеся на [реальной] территории законодательные и правоохранительные власти находят эту новую среду исключительно угрожающей. Но укоренившиеся территориальные власти уже могут учиться считаться с саморегулирующими усилиями участников кибер-пространства, которых больше всего волнует новый, цифровой обмен идеями, информацией и услугами. Обособленно от доктрины, привязанной к территориальным юрисдикциям, в многообразии онлайновых пространств появятся новые правила, которым суждено управлять широким кругом новых явлений, которым нет очевидных аналогов в невиртуальном мире. Эти новые правила сыграют роль права, определяя юридический статус личности и собственности, разрешая споры и кристаллизуя коллективное обсуждение основных ценностей.

Примем за данное мир, в котором географические границы — линии, разделяющие физическое пространство, — имеют первоочередное значение при определении юридических прав и ответственности: «Всякое право прежде всего территориально»[73]. Вообще говоря, территориальные границы очерчивают области, в которых применяются различные наборы юридических правил. До текущего момента существовало общее соответствие между границами, прочерченными в физическом пространстве (между национальными государствами или другими политическими образованиями), и границами в «пространстве права». Например, если нам пришлось бы наложить «карту права» (очерчивающую области, в которых различные правила применяются к определенным поведениям) на политическую карту мира, две карты в значительной степени совпали бы. Скопления однородных применяемых правовых норм и правовых институтов совпали бы с существующими физическими границами, обособляясь от соседних однородных скоплений.

Рассмотрим конкретный пример, на который будем ссылаться на протяжении этой главы: право торговых марок — это схемы для защиты связей между словами или изображениями и конкретными коммерческими предприятиями. Право торговых марок четко основано на географических разделениях. Права на торговые марки обычно возникают в пределах заданной страны, чаще всего на основе использования метки на физических товарах или в связи с предоставлением услуг в определенных местах в пределахтой страны. Различные страны имеют разные законы о торговых марках, серьезно различающиеся в вопросах вроде «Может ли одно и то же имя использоваться в различных сферах деятельности?» В Соединенных Штатах одно и то же имя может быть использовано в той же сфере деятельности в случае, если имеет место географическое разделение, достаточное для того, чтобы избежать путаницы[74]. Вообще-то множество местных магазинов, ресторанов и бизнесов имеют одинаковые имена и не вредят друг другу, потому что их клиенты не совпадают. Вещественные отличия, обеспечиваемые различными сферами деятельности, позволяют использовать большинство марок во множестве направлений деловой деятельности без ущерба для прав других пользователей. Не существует глобальной системы регистрации; защита особенно известной марки на глобальной основе требует регистрации в каждой стране. Поэтому обладатель торговой марки должен быть постоянно готов к основанным на принципе территории требованиям к отказу от прав и к распылению, являющемуся результатом вводящего в заблуждение использования сходных торговых марок. Он должен осваивать законы различных стран, касающиеся процедурных вопросов и вопросов юрисдикции, которые применяются в каждом подобном случае.

Конечно, физические границы — это не просто чьи-то выдумки. Хотя они могут быть основаны на исторической традиции, в реальном мире географические границы для права имеют смысл. Их отношение к разработке и внедрению правовых норм логически основывается на определенном количестве связанных соображений.

• Власть Контроль над физическим пространством, а также над людьми и предметами, расположенными в этом пространстве, — определяющий атрибут суверенитета и государственности. Законотворчество требует некоего механизма для приведения законов в жизнь, который, в свою очередь, зависит (в большой степени) от способности осуществлять физический контроль и налагать принудительные санкции на нарушителей закона. Например, правительство Соединенных Штатов не применяет свой закон о торговых марках на бразильский бизнес, действующий в Бразилии, по крайней мере отчасти из-за того, что наложение санкций на бразильский бизнес требует притязаний на физический контроль над теми, кто ответствен за работу этого бизнеса. Подобные притязания на контроль вступили бы в конфликт с общепризнанной монополией бразильского правительства на использование силы в отношении своих граждан[75].

• Результаты Соответствие между физическими границами и границами в «пространстве права» также отражает глубоко укорененное отношение между физической близостью и результатами любого отдельно взятого поведения. То есть бразильский закон о торговых марках управляет использованием марок в Бразилии, поскольку это использование оказывает более непосредственное влияние на людей и имущество, расположенных в пределах этой географической территории, чем на расположенных где-то еще. Например, маловероятно, что «Ресторан Джонса» в Рио-де-Жанейро оказывает влияние на работу «Ресторана Джонса» в Осло в Норвегии, поскольку мы можем предположить, что не существует значительного совпадения клиентов или конкурентов этих двух организаций. Защита торговой марки первой не отражается и, вероятно, не должна отражаться на защите, предоставленной второй.

• Легитимность Мы в целом принимаем идею о том, что люди в пределах географически определенных границ — главный источник законотворческой власти для деятельности в этих пределах. «Согласие управляемых» подразумевает, что те, на кого действует набор законов, обязаны принимать участие в его формировании. На основании предшествующих размышлений заключаем, что категория людей, на которую действуют законы верховной власти и на которой они отражаются наиболее сильно, будет в первую очередь состоять из индивидов, находящихся на соответствующих территориях. Подобным же образом распределение ответственности по уровням управления основывается на предположении, что при решении множества правовых проблем физическая близость между ответственной властью и теми, на ком отражается закон, улучшит качество принятия решений и что легче определить волю тех индивидов, которые физически близки друг к другу.

• Уведомление Физические границы также подходят для разграничения «пространства права» в физическом мире, поскольку они могут уведомлять о том, что правила меняются, когда граница пересечена. На правильных границах стоят указатели, привлекающие внимание к тому, что после пересечения мы будем вынуждены подчиняться другим правилам, да и физические границы — линии на географической карте — в общем-то хорошо служат в этой функции указателей[76].

Киберпространство радикально подрывает соответствие между юридически значимым (онлайновым) явлением и физическим месторасположением. Развитие глобальной компьютерной сети разрушает связь между географическим расположением и (1) правом местных правительств провозглашать контроль над онлайновым поведением, (2) последствиями онлайнового поведения, оказанными на индивидов или вещи, (3) легитимностью усилий местной верховной власти по внедрению правил, применяемых к глобальным явлениям, и (4) возможностью физического размещения уведомлений о том, какие наборы правил применяются. Таким образом, Сеть радикально ниспровергает систему создания правил, основанную на границах между физическими пространствами. По крайней мере, ниспровергает утверждение о том, что киберпространство должно естественно управляться территориально определенными правилами.

Киберпространство не имеет территориальных границ, поскольку стоимость и скорость сообщения, посланного по Сети, почти никак не зависит от физического расположения. Сообщения могут передаваться из одного физического места в любое другое без ущерба, разрушения или сколько-нибудь существенной задержки, а также без каких-нибудь физических меток или барьеров, которые в ином случае могли бы сохранять определенные географически разделенные места и людей в обособленности друг от друга[77]. Сеть позволяет осуществлять сделки между людьми, которые не хотят (а во многих случаях и не могут) узнать физическое расположение другой стороны. Расположение остается жизненно важным, но лишь внутри виртуального пространства, состоящего из «адресов» машин, между которыми курсируют сообщения и информация. Системе безразлично физическое расположение этих машин, и нет никакой принудительной связи между Интернет-адресом и физической юрисдикцией.

Впрочем, когда заданной машине изначально присваивается имя домена, оно может быть ассоциировано с определенным протокольным Интернет-адресом, соответствующим территории, на которой машина физически расположена (например, расширение доменного имени .uk). Машина может перемещаться в физическом пространстве без какого бы то ни было движения в логическом пространстве имен доменов в Сети. Или в качестве альтернативы владелец доменного имени может потребовать, чтобы имя было связано с другой машиной, с другим физическим расположением. Таким образом, сервер с доменным именем, оканчающимся на .uk, не обязательно должен быть расположен в Соединенном Королевстве, сервер с доменным именем, кончающимся на .com, может быть где угодно, а пользователи, вообще говоря, даже не осведомлены о расположении сервера, хранящего содержимое, с которым они знакомятся. Физические границы не могут больше функционировать в качестве указателей, информирующих индивидов об обязательствах, которые они на себя берут, вступая в новое, значимое с правовой точки зрения место, поскольку, двигаясь через виртуальное пространство, индивиды не осведомлены о существовании этих границ. Право контролировать деятельность в киберпространстве имеет лишь самую тонкую связь с физическом местоположением. Многие правительства на пересечение их территориальных границ электронными коммуникациями сначала отвечают попыткой остановить или отрегулировать поток информации, пересекающий их границы[78]. Многие правительства устанавливают торговые барьеры, стремятся обложить налогами любой груз, пересекающий границу, охотнее, чем считаются с усилиями участников онлайновых сделок по улаживанию своих собственных дел, и особенно благожелательно относятся к жалобам о том, что поступающая в юрисдикцию информация может оказаться вредной для местных жителей. Усилия по сдерживанию информационного потока увеличиваются по мере того, как онлайновая информация становится все более важной для местных граждан. В частности, противодействие трансграничному потоку данных (transborder data flow, TDF) отражает заботы суверенных наций о том, что развитие и использование TDF подорвет их «информационный суверенитет»[79], негативно отразится на неприкосновенности частной жизни местных жителей[80] и подорвет заинтересованность в частном владении информацией[81]. Даже местные администрации в Соединенных Штатах выразили озабоченность потерей своего контроля над информацией и сделками, происходящими с пересечением их границ[82].

Но попытки контролировать поток электронной информации через физические границы — применять местные нормативные акты и физические границы к киберпространству — вероятнее всего, окажутся тщетными, по крайней мере, в странах, которые надеются участвовать в глобальной торговле[83]. Отдельные электроны легко и без сколько-нибудь реалистичной перспективы быть обнаруженными могут «входить» на территорию любого суверенного государства. Объем электронных коммуникаций, пересекающих границы, попросту слишком велик по отношению к доступным государственной власти ресурсам, для того чтобы допустить адекватный контроль.

В общем-то чиновники таможни Соединенных Штатов сдались. Они отстаивают полномочия лишь в отношении физических товаров, пересекающих границу. Они не сохраняют и не объявляют за собой права внедрять декларирование стоимости материалов, переданных по модему[84]. Инспекторы по банковскому делу и ценным бумагам, похоже, проиграют свою битву по применению местных нормативных актов на глобальный финансовый рынок[85]. И прокуроры штатов сталкиваются с серьезными трудностями, стремясь перехватить электроны, передающие различные случаи обмана потребителя, который можно было бы прекратить легче, если бы он физически происходил в пределах местной юрисдикции.

Столкнувшись со своей неспособностью контролировать поток электронов через физические границы, некоторые власти стараются ввести свои границы в новую электронную среду через механизмы фильтрования и установку электронных барьеров[86]. Другие без промедления заявили право на регулирование всей онлайновой торговли в такой мере, что это может неблагоприятно отразиться на местных гражданах. Например, прокурор штата Миннесота заявил право на регулирование азартных игр, которые имеют место на заграничной веб-странице, к которой был получен доступ жителем штата. В Нью-Джерси ведомство, регулирующее ценные бумаги, таким же образом объявило о праве прикрыть любую преступную веб-страницу, доступную из пределов штата[87].

Однако подобные схемы защиты, скорее всего, также потерпят неудачу. Во-первых, решительный человек, заинтересованный в запрещенных коммуникациях, может запросто переконфигурировать свое соединение так, чтобы казалось, будто он пребывает в другом месте, за пределами определенной местности, штата или страны. Поскольку Сеть спроектирована для работы на базе логического, а не географического пространства, любая попытка преодолеть независимость сообщений от физического расположения будет также тщетна, как и попытка привязать бит к атому. И кроме того, утверждение законотворческой власти над деятельностью в Сети на основе того, что эта деятельность является вступлением в физическую юрисдикцию, может с такой же легкостью быть осуществлено любой властью на территориальной основе.

Если закон Миннесоты применяется к азартным играм, происходящим во Всемирной паутине, потому что их проведение может отразиться на жителях Миннесоты, тогда к ним должен применяться и закон любой территории, на которой они доступны. Заявляя право регулировать все то, к чему граждане могут иметь доступ по Сети, эти местные власти закладывают основу для довода в пользу того, что Сингапур, или Ирак, или какое-либо другое суверенное государство могут регулировать деятельность компаний США, работающих в киберпространстве из места, физически расположенного в Соединенных Штатах. С этой точки зрения на подобную деятельность с веб-основой должны налагаться законы всех территориальных органов власти одновременно.

Результаты онлайновой деятельности также не привязаны к географически ближайшим местам. Информация, доступная во Всемирной паутине, одновременно доступна любому человеку, подключенному к глобальной сети. Какой бы разумной в невиртуальном мире не была идея о том, что последствия деятельности, имеющей место на веб-сайте, распространяются от физического местоположения на географической карте концентрическими кругами уменьшающейся интенсивности, она неадекватна в применении к киберпространству. Если продолжить наш пример, то веб-сайт, который физически расположен в Бразилии, оказывает влияние на индивидов в Бразилии не большее, чем веб-сайт, который физически расположен в Бельгии или Белизе и доступен в Бразилии. Возьмем другой пример: дискуссионные группы Usenet состоят из постоянно изменяющихся наборов сообщений, которые направляются от одной сети к другой, без какой-либо централизованной фиксации в пространстве; в результате они существуют везде, нигде конкретно и только в Сети[88].

Также нельзя естественно привязать легитимность каких-либо правил, управляющих онлайновой деятельностью, к основанной на географии форме правления. Не существует географически локализованного корпуса руководителей, обладающих более сильным правом требования их регуляции, чем у какой-либо другой местной группы; самым сильным правом требования управления обладают сами участники, а они могут быть где угодно.

Рост электронной среды, пренебрегающей географическими границами, повергает в замешательство и право, создавая абсолютно новые феномены, которые необходимо подчинять четким правовым нормам, но которые не могут удовлетворительно управляться ни одной из существующих территориальных властей. Например, электронные коммуникации порождают громадные количества записей о транзакциях и ставят серьезные вопросы, касающиеся природы и адекватности защиты секретности. Тем более что коммуникации, которые генерируют эти записи, могут осуществляться через многие территориальные юрисдикции или даже существовать в них одновременно[89].

Какое материальное право мы должны применить, чтобы защитить эту новую, уязвимую группу деловых данных? Может ли французский полицейский законно получить доступ к записям из потока информации, идущего через Сеть из США в Японию? «Можно ли коммерческой организации публиковать запись всех сообщений любого отдельно взятого индивида в новостные группы Usenet?» или: «Можно ли применять на веб-странице интерактивное приложение, которое просматривает "закладки" пользователя для того, чтобы определить, какие еще страницы он посещал?» — на эти вопросы существующие правовые системы также не готовы ответить, потому что речь идет о нестандартных явлениях и ни один местный территориальный орган власти не готов управлять реальными, рассредоточенными по всему миру деятелями и действиями[90].

События в Сети происходят везде и нигде конкретно, в них заинтересованы онлайновые персоны, которые и «реальны» (обладают репутацией, могут оказывать услуги и использовать интеллектуальное имущество) и «неосязаемы» (необязательно или неявно привязаны к какой-то конкретной личности в физическом смысле), а также касаются «вещей» (сообщений, баз данных, установленных отношений), которые необязательно отделены друг от друга какими-либо физическими границами, поэтому ни один физический орган власти не имеет более обоснованного права требования подчинить эти события своим законам, чем какой-либо другой.

Вопрос о том, кто должен регулировать или контролировать имена доменов в Сети, представляет собой иллюстрацию сложностей, с которыми сталкивается законотворчество на территориальной основе. Инженеры, создавшие Сеть, разработали систему доменных имен, которая ассоциирует численные машинные адреса с более легкими для запоминания именами. Таким образом, IP-адрес компьютера вроде 36.21.0.69 с помощью таблицы соответствия может быть получен из leland.stanford.edu.

Определенные буквенные расширения (.com, .edu и .net) были предназначены в качестве глобальных доменов без ассоциирования с какой-то географической зоной. Хотя создатели Сети проектировали эту систему для удобства, она быстро раскрыла свою коммерческую ценность, поскольку позволяет клиентам легче запоминать расположение некоторых веб-страниц или адресов e-mail. В настоящий момент имена доменов регистрируются с помощью особых компаний, которые отражают информацию на серверы доменных имен по всему миру. В общем случае регистрация проходит на основе принципа обслуживания в порядке поступления[91], генерируя новый тип собственности, родственный правам на торговую марку, но без неотъемлемых связей с законом о торговых марках какой-либо отдельной страны. Определение прав на эту новую ценную собственность вызывает множество вопросов, включая отношение к переносимости, условиям владения (таким, как оплата регистрации), продолжительности прав на владение и конфискации в случае отказа от прав. Кто должен создавать эти правила?

Рассмотрим размещение «традиционной» торговой марки на странице во Всемирной паутине. Доступ к этой странице может быть получен мгновенно из любого места, подключенного к Сети. Не ясно, попадает ли или должно попадать подобное размещение под юрисдикцию властей любой отдельно взятой страны. Иначе любое использование торговой марки в Сети одновременно попадало бы под юрисдикцию всех стран. Должна ли веб-страница, рекламирующая местный бизнес в Иллинойсе, считаться нарушающей торговую марку в'Бразилии только потому, что из Бразилии к странице может быть свободно получен доступ? Крупные компании Соединенных Штатов могут быть огорчены появлением в Паутине имен и символов, которые совпадают с торговыми марками, зарегистрированными в США.

Но те же самые имена и символы также могут быть законно зарегистрированы другой стороной в Мексике, чьи «преступные» марки теперь стали вдруг доступны из Соединенных Штатов. Удовлетворение иска о нарушении или ущербе, поданного владельцем зарегистрированной в США торговой марки, исключительно на основании конфликта марок в Сети, открывает того же владельца торговой марки для исков из других стран в случаях, когда использование зарегистрированной в США торговой марки в Сети якобы нарушает подобную же марку в тех государствах.

Почти все, что включает перемещение информации, может быть осуществлено в онлайне — образование, банковское дело, предоставление нематериальных услуг, все виды издательского дела и юридическая практика. Законы, регулирующие многие из этих видов деятельности, развились как очевидно местные и территориальные. Местные власти сертифицируют учителей, дают разрешение на создание авторизированных филиалов банков и лицензируют врачей и юристов. В сущности, законом предполагается, что деятельность, которую ведут эти регулируемые субъекты, не может осуществляться без привязки к физическому телу или помещению, подвергающимся регулированию территориальными властями, и что результаты этой деятельности наиболее ощутимы в географически описанных областях. Эти явно локальные правила не могут соблюдаться, если эта деятельность ведется разбросанными по всей Сети участниками. Поскольку теперь множество занятий может осуществляться способом, не связанным с физическим расположением, местные управляющие структуры либо задержат развитие новой среды, либо, что более вероятно, будут замещены новыми структурами, которые окажутся более приспособленными к рассматриваемым онлайновым явлениям[92].

Любые требования по «приведению» всех онлайновых транзакций к правовому рассмотрению, основанному на географических границах, представляют, по сути, новую проблему «сознания-тела» в глобальных масштабах. Мы знаем, что деятельностью, которая традиционно являлась объектом регулирования, все еще должны заниматься реальные люди, в конечном счете находящиеся в определенных физических местах. Но теперь взаимодействие людей каким-то образом переступает пределы этих физических мест. Сеть делает возможными такие формы взаимодействия, в которых доставка материальных предметов через географические границы не имеет смысла и в которых расположение участников не имеет значения. Попытки определения того, где происходят рассматриваемые события, определенно приведут не туда, если вообще не бесполезны.

Хотя географические границы могут быть неуместны при определении правового режима для киберпространства, более юридически значимая граница для «пространства права» в Сети состоит из заслонов и паролей, которые отделяют материальный мир от виртуального. Традиционная правовая доктрина рассматривает Сеть всего лишь как передающую среду, которая обеспечивает обмен сообщениями, посланными из одного юридически значимого географического положения в другое, каждое из которых имеет свои собственные применяемые в этом месте правовые нормы. Хотя попытки привязать законы какого-то отдельного территориального государства к сетевым транзакциям или даже попытки анализировать правовые последствия коммерции в Сети так, словно каждая сделка происходит где-то конкретно, оказываются предельно неудовлетворительными.

Множество юридических и материально-правовых затруднений, созданных электронными коммуникациями, пересекающими границы, может быть разрешено благодаря одному простому принципу: представлению киберпространства в качестве отдельного «места» в целях правового анализа с помощью признания юридически действительной границы между киберпространством и «реальным миром». При использовании этого нового подхода нам больше не пришлось бы задавать не имеющий ответа вопрос о том, «где» в географическом мире произошла сделка, имевшая место в Сети. Вместо этого возникают более актуальные вопросы: какие правила лучше всего будут приспособлены к уникальным характеристикам этого нового места и оправдают ожидания тех, кто ведет там деятельность? Какие механизмы существуют или нуждаются в разработке для того, чтобы определить содержание этих правил и механизмы, с помощью которых они могут быть внедрены?

Ответы на эти вопросы позволят разработать правила, лучше приспособленные к рассматриваемым нами новым явлениям. Вероятнее всего, они будут созданы теми, кто понимает эти явления и участвует в них, и вероятнее всего, будут внедрены средствами, которые делает доступными и эффективными новая среда глобальных коммуникаций.

Отношение к киберпространству как к обособленному «пространству», к которому применяются особые законы, должно прийти естественным путем, поскольку вход в этот мир хранимой в режиме онлайн информации происходит через заслон и (обычно) границу «пароля». В киберпространство можно что-либо «поместить», поскольку информация, к которой мы получаем доступ, стабильна и доступна множеству людей. Ты знаешь, когда ты «там». Никто не забредает через границу в киберпространство случайно. С уверенностью можно сказать, что киберпространство не однородное место; группы и виды деятельности, основанные на различных онлайновых локациях, обладают своими собственными уникальными характеристиками и различиями, и, скорее всего, каждая область разработает свой собственный набор внятных правил*33. Но линия, которая отделяет онлайновые сделки от наших дел в реальном мире, настолько же отчетлива, насколько отчетливы физические границы между нашими территориальными государствами — может, даже отчетливей.

Вступление в киберпространство — это значимый акт, который делает возможным применение особого «киберпространственного права» к тем, кто переступил через электронную границу. Как отмечалось ранее, первичная функция и характеристика границы или рубежа — это способность быть осознаваемой тем, кто ее пересекает[93]. По мере того как регулирующие структуры будут развиваться для управления киберпространственными сделками, станет много легче быть уверенным в том, какие из правил применяются к вашим действиям в онлайне, чем определить, какие территориальные власти могут применить свои законы к вашему поведению. Например, вы узнаете, что надо подчиняться «условиям обслуживания», установленным CompuServe или America Online, когда вы находитесь на их онлайновой территории, скорее, чем догадаетесь, что Германия, Теннеси или же Комиссия по ценным бумагам преуспеют в утверждении своего права регулировать вашу деятельность и деятельность тех «безместных» онлайновыхличностей, с которыми вы общаетесь.

Основной вопрос о том, кто должен устанавливать набор правил для использования имен в Сети, представляет подходящий микрокосм для исследования отношения между Сетью и правовыми системами на территориальной основе. Юридически нет ничего более фундаментального, чем имя или индивидуальность: право юридически признаваемой личности — это основа накопления капитала, включая капитал репутации и финансовый капитал, который появляется в результате соответствующих взаимоотношений. Система имен доменов и другие онлайновые виды использования имен и символов, связанные с репутацией и виртуальными локациями, операционно существуют лишь в Сети. Конечно, эти имена могут быть распечатаны на бумаге или воплощены в физическую форму и переправлены через географические границы. Но подобные виды вещественного использования должны быть отделены от электронного использования подобных имен в киберпространстве, поскольку публикация имени или символа в Сети не то же самое, что намеренное распространение под какой-либо конкретной юрисдикцией. Напротив, использование имени в Сети подобно распространению под всеми юрисдикциями одновременно. Вспомним, что не привязанные к странам имена доменов вроде .com и .edu устанавливают онлайновую адресацию на глобальной основе. Благодаря такому широко распространенному использованию, глобальные имена доменов приобрели ценность в качестве собственности. В этом контексте претензии какой-либо местной юрисдикции на право устанавливать правила, применимые к пространству имен доменов, являются незаконным экстерриториальным захватом власти.

Представление Сети в виде обособленного места в целях правового анализа будет иметь огромный упрощающий эффект. Например, станет возможной система глобальной регистрации для всех доменных имен, а также используемых в Сети имен и символов, имеющих значение для репутации. Подобный режим в Сети мог бы учитывать особые требования владельцев мощных мировых марок (как используемых на вещественных товарах) и резервировать за этими владельцами права на использование их марок на недавно открытой онлайновой территории. Но глобальная регистрационная система Сети также отвечала бы истинной природе Сети, если бы рассматривала использование торговых марок на веб-страницах как глобальное явление, оценивала бы вероятность путаницы и ущерба в онлайновом контексте, а также согласовывала бы любые правила с помощью такого технического критерия, как оптимизация общего объема пространства доменных имен.

Четкий набор правил, применимых кторговым маркам в кибер-пространстве, значительно упростил бы дело благодаря обеспечению базиса для противостояния несообразным и конфликтующим притязаниям на географически локальные прерогативы. Если страна возражает против использования в Паутине марки, конфликтующей с локально зарегистрированной маркой, контрдоводом может служить то, что та марка вообще не использовалась в стране, а лишь в Паутине. Если компания захочет знать, где зарегистрировать использование своего символа в Сети или проверить предшествующие конфликтующие использования этой марки, ответ будет очевидным и эффективным по издержкам: предусмотренный для соответствующей части Сети регистрационный орган. Если нам нужно разработать правила, контролирующие отказ от прав, ущерб и условия использования определенных типов доменных имен и адресов, эти правила — применимые исключительно в киберпространстве — смогут отражать особые характеристики этой новой электронной среды[94].

Серьезное принятие в целях правового анализа киберпространства в качестве отдельного места делает возможным ясность и упрощение правил, применимых к онлайновым сделкам.

Отношение к сообщениям в Сети как к пересылке из одного места в другое, породило замешательство тех, кто озабочен вопросом ответственности за диффамацию: сообщения могут передаваться между странами с очень различающимися законами, и ответственность может быть наложена на основе «публикации» под множеством юрисдикции с различающимися стандартами[95]. Подход, который рассматривает глобальную сеть как обособленное место, напротив, рассматривал бы любое якобы клеветническое сообщение как опубликованное лишь «в Сети» (или в какой-то ее отдельной области) — по крайней мере, до того как произойдет распространение на бумаге[96].

Такое переопределение более осмысленно. Человек, который закачивает потенциально клеветническое утверждение, мог бы легче определить правила, применимые к собственным действиям. Более того, поскольку Сеть обладает своей спецификой, включая возможность оклеветанной особы ответить, правила о диффамации, разработанные для Сети, могли бы учитывать эти технологические возможности, например, требуя, чтобы для определенных клеветнических сообщений в Сети возможность ответить на них имела преимущество перед денежной компенсацией[97]. Отдельные характеристики Сети также можно было бы учитывать при применении и адаптации доктрины «общественного деятеля» в глобальном и вместе с тем поделенном на ячейки контексте, который размывает границу между личными и общественными местами.

Упрощающие последствия «принятия киберпространства всерьез» также проявляются в контексте режимов регулирования профессиональных видов деятельности. Как отмечалось ранее, традиционная регуляция требует того, чтобы профессионалы лицензировались под каждой территориальной юрисдикцией, в которой они предоставляют свои услуги[98].

Это требование неосуществимо, когда профессиональные услуги отправляются по Сети и потенциально предоставляются во множестве юрисдикции. Установление режимов сертификации, которые применяются только к подобной деятельности в Сети, значительно упростило бы дело. Такое регулирование учитывало бы особые свойства профессиональной деятельности в Сети, например дистанционной медицины или глобальной юридической практики, если бы была принята во внимание необходимость избегать любых особых рисков, связанных с выдачей онлайнового медицинского совета в отсутствие непосредственного физического контакта с пациентом или же с ответом на вопрос, касающийся местного закона, из удаленного места[99]. Используя этот новый подход, мы могли бы отмахнуться от попыток местных школьных советов лицензировать онлайновые образовательные учреждения, относясь к посещению онлайновых учреждений студентами скорее как к форме «ухода в школу», чем как к подсудному распространению неодобренных материалов в потенциально не готовом к их принятию сообществе, как это делают локальные лицензирующие власти.

Даже пример, который в иных обстоятельствах мог бы быть рассмотрен как аргумент в пользу утверждения полномочий местной власти — защита местных граждан от мошенничества и нарушений антитрестового законодательства, —демонстрирует благотворные последствия правового режима киберпространства. Как мы должны анализировать «рынки» в антитрестовых целях и целях защиты потребителей, когда анализируемые компании ведут дела только через Всемирную паутину?

В целях оценки концентрации и объема рынка, можно было бы рассматривать киберпространство как отдельный рынок. Концентрация в географических рынках имеет значение лишь в редких случаях, когда объем такого рынка может быть неподобающим образом использован для обретения власти над онлайновыми рынками, например с помощью создания таких условий доступа к Сети, что местным жителям приходится покупать услуги онлайн у той же самой компании (например, телефонной компании). Жалобы, касающиеся права на доступ к определенным онлайновым услугам, в отличие от жалоб по поводу доступа к определенным физическим каналам, будут оставаться немногочисленными до тех пор, пока имеется возможность моментально создать новую онлайновую службу в любом уголке расширяющегося онлайнового пространства[100].

Доктрины защиты потребителей также могут иначе развиваться в онлайне — с учетом того факта, что каждый, кто читает онлайновую рекламу, находится лишь на расстоянии щелчка мышью от руководства из агентств по защите прав потребителя и возможности обсудить проблему с другими потребителями. Может ли Миннесота запретить учреждение схемы Понзи[101] на веб-странице, физически базирующейся на Каймановых островах и доступной жителям Миннесоты через Сеть? В рамках предложенного нового подхода к регулированию онлайновой деятельности ответ — четкое «нет». У Миннесоты нет особого права запрещать подобную деятельность. У властей штата не хватает власти для приведения права в жизнь, они не смогут продемонстрировать желаемые последствия и не могут говорить от имени сообщества, требования которого на самоуправление крайне обоснованны. Но это не значит, что мошенничеству, по крайней мере в крупных областях киберпространства, не может быть придан статус «незаконного». Те, кто учреждает и использует онлайновые системы, заинтересованы в сохранении безопасности своих электронныхтер-риторий и предотвращении преступлений. Вероятнее всего, они будут способны внедрять свои собственные правила. И, как будет более полно рассмотрено ниже, пока согласованное базовое «право Сети» нуждается в обретении уважения и почтения со стороны местных властей, новым законотворческим организациям в Сети имеет смысл избегать видов деятельности, которые угрожают жизненно важным интересам территориальных правительств.

Примечания:

1

I Am A Member Of A Civilization — «Я — член цивилизации». Попробуйте время от времени повторять эту фразу вслух. Это заклинание против одурманивающего наркотика самодовольства. В сравнении со всеми остальными творениями человечества, это самая лучшая из когда-либо существовавших цивилизаций. Она забавна. Она создала Интернет. Она заслужила вашу лояльность — и уже более тысячи раз.

7

Peter Schwartz and Peter Leyden, «The Long Boom: A History of the Future, 1980—2020», Wired (July 1997). — Здесь и далее примечания, отмеченные решеткой, принадлежат автору статьи.

8

Jaron Lanier, «Каrmа Vertigo: Or Considering the Excessive Responsibilities Placed on US by the Dawn of the Information Infrastructure» (1994), статья доступна по адресу http://www.advanced.org/Jaron/essay.html.

9

I Am A Member Of A Civilization — «Я — член цивилизации». Попробуйте время от времени повторять эту фразу вслух. Это заклинание против самоодурманивающего наркотика самодовольства. В сравнении со всеми остальными творениями человечества, это — самая лучшая из когда-либо существовавших цивилизаций. Она забавна. Она создала Интернет. Она заслужила вашу лояльность — и уже более тысячи раз.

10

Настоящая глава первоначально появилась в электронном информационном бюллетене автора Мете. Публикуется с разрешения автора. © David S. Bennahum, 1996. [Перевод А. Матвеева.]

72

Эта глава была опубликована в Stanford Law Review, № 48, а в электронной форме появилась в First Monday (http://www.firstmonday.dk/issues/issuel/ index.html). Публикуется с разрешения авторов. © 1996, David R. Johnson and David G. Post. [Перевод И. Мякишева.]

73

American Banana Co. v. United Fruit Co.», 213 U.S. 347, 357 (1909) (установлено в качестве общего правила толкования, что любой статут предназначен для исполнения в территориальных пределах государства).

74

Dawn Donut Co. v. Hart's Food Stores», 267 F.2d 358 (2d Cir. 1959) (установлено, что владелец зарегистрированной торговой марки не может запрещать другое использование этой марки в рамках географически обособленного рынка, если держатель зарегистрированной марки не намеревается расширяться в направлении этого рынка).

75

Например, способность верховной власти претендовать на юрисдикцию в отношении определенной стороны зависит от связи этой стороны с физической областью, над которой имеет контроль верховная власть, такой как нахождение в этой области самой стороны или принадлежащего ей имущества или деятельность этой стороны, направленная на людей или вещи в пределах этой области. Таким же образом, выбор закона, применяющегося к соглашению, гражданскому правонарушению или преступному действию, исторически определялся физическим местонахождением сторон или местом рассматриваемого деяния. См.: Henry H. Perritt Jr., Jurisdiction in Cyberspace (October 28, 1995) (неопубликованная рукопись, прилагающаяся к Stanford Law Review); Henry H. Perritt Jr. Law and the Information Superhighway, ch. 12 (1996).

76

Исключение, подтверждающее правило: мы чувствуем гнев, когда журналист, пересекший территориальную границу без каких-либо знаков, оказывается в тюрьме за какое-то воображаемое преступление против местного государства. Некоторые указатели являются культурно обусловленными традициями, которые сопутствуют входам в особые места, например залы суда, офисные здания или церкви.

77

Как однажды съязвил Вуди Аллен, «пространство — это способ природы мешать чему бы то ни было с тобой происходить». Хотя в онлайновом пространстве и есть расстояния, они ведут себя отлично от расстояний в пространстве реальном. См.: М. Ethan Katsh, The Electronic Media and the Transformation of Law, 92—94 (1989); M. Ethan Katsh, Law in a Digital World 57-59, 218 (1995).

78

См.: Jon Auerbach, Fences in Cyberspace: Governments Move to Limit Free Flow of the Internet, Boston Globe, Feb. 1, 1996, p. 1 (исследование «цифровой балканизации» Интернета через правительственную цензуру и фильтрацию); Seth Faison, Chinese Cruise Internet, Wary of Watchdogs, N. Y Times, Feb. 5,1995, Al; см. также примеч. 20 (описание попыток правительства Германии по препятствованию доступа граждан Германии к определенным дискуссионным группам Usenet); см.: Anne Wells Branscomb, «Jurisdictional Quandaries for Global Networks», Linda M. Harasim (ed.), in Global Networks: Computers and International Communication (1993) (исследование попыток по осуществлению юрисдикционного контроля над электронными информационными службами).

79

Anthony Paul Miller, Teleinformatics, Transborder Data Flows and the j Emerging Struggle for Information: An Introduction to the Arrival of the New Information Age, 20 Colum. J. L &Soc. Probs. 89,107—108,127— 132 (1986) (исследование готовности некоторых национальных правительств отказаться от преимуществ нерегулируемых трансграничных потоков информации в целях защиты политических, общественных и культурных интересов).

80

Id., p. 105—107, 111—118 (предполагается, что возможности по накоплению данных и анонимность информационных технологий подтолкнули ОЭСР и правительства по всей Западной Европе на ограничение содержания трансграничных потоков информации в целях защиты неприкосновенности частной жизни и корпоративной конфиденциальности).

81

Id., p. 109—111 (отмечено настойчивое стремление, особенно среди разработчиков компьютерного программного обеспечения, к обузданию угрозы, которую трансграничные потоки информации представляют для прав на интеллектуальную собственность); см. также: Book Publishers Worry About Threat of Internet, N.YTimes, Mar. 18,1996, Al (речь ведется о появлении в Интернете книги о бывшем президенте Франции Франсуа Миттеране «Великий секрет», несмотря на ее запрет во Франции, а также об общей озабоченности книгоиздателей, касающейся неавторизированной дистрибуции в Интернете).

82

Например, А. Джэред Сильверман, бывший глава бюро ценных бумаг штата Нью-Джерси, выразил озабоченность способностью штата по защите его жителей от мошеннических схем, если он не объявляет за собой права на регулирование любых ценных бумаг, предлагаемых в Сети и доступных из пределов штата. Также см.: Gregory Spears, Cops and Robbers on the Net, Kiplinger's Pers. Fin. Mag., Feb. 1995, p. 56 (исследование реакции на онлайновые инвестиционные аферы). Более того, прокуроры различных штатов выразили озабоченность азартными играми и обманом потребителей, доходящих по Сети до жителей их штатов

83

Сложность контроля электронной границы может иметь отношение к ее относительной протяженности. См. комментарий Peter Martin, New-juris Electronic Conference 13, (Sept. 22, 1993) (обсуждение «почти бесконечной границы» киберпространства с территориальными юрисдикциями). Материальные дороги и порты, соединяющие суверенные территории, немногочисленны, а географические границы могут быть обнесены забором и обеспечены охраной. Количество же стартовых точек для электронного «путешествия» за пределы данной страны ошеломительно и определяется количеством телефонов, способных к установлению связи, выходящей за территорию этой страны. Даже если электронный обмен информацией концентрируется в точках широкополосного соединения, таможня, открытая на электронной границе, вызвала бы мощный затор, угрожающий той самой электронной коммерции, для поддержания которой такие учреждения и были созданы.

84

# Ср.: Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, 221 (1995) («White Paper») (обсуждение пересылки копий работ, защищенных авторским правом, через границу): «Хотя мы признаем, что, принимая за данность глобальные масштабы информационной инфраструктуры будущего, таможенная служба Соединенных Штатов практически не может привести в действие запрет на импорт путем пересылки, важно, чтобы у владельцев авторских прав были другие средства против применимых к ним нарушений этого типа». Есть ирония в том, что «Голос Америки» не может помешать информации, размещаемой этой радиостанцией в Сети, возвращаться обратно в США, несмотря на то, что такое внутреннее распространение нарушает Акт Смита—Мюндта 1948 г. John Schwartz, Over the Net and Around the Law, Wash. Post, Jan. 14,1995, C1.

85

См.: Walter B.Wriston, The Twilight of Sovereignty (1992) (исследование проблем, поставленных информационной революцией перед верховной властью): «Технология сделала нас "глобальным" сообществом в буквальном смысле этого слова. Готовы мы к этому или нет, но теперь человечество обладает полностью интегрированным международным финансовым и информационным рынком, способным к перемещению денег и идей в любую точку планеты за несколько минут. Капитал будет идти туда, где он нужен, и оставаться там, где с ним правильно обходятся. Он избежит махинаций и обременительного регулирования его стоимости или использования, и никакая правительственная сила не сможет ограничивать его постоянно» (Id., р. 61—62). Например, комиссия по ценным бумагам и биржам заняла такую позицию, что предложения ценных бумаг на продажу, «имеющие место вне пределов Соединенных Штатов», не подлежат регистрационным требованиям Статьи 5 Акта о ценных бумагах 1933 г., даже если покупателями являются жители Соединенных Штатов. См. Правило 90 Комиссии по ценным бумагам; см. также Правило 903 (в случаях предложений и продаж, которые, как предполагается, будут «иметь место вне пределов Соединенных Штатов», среди всего прочего, не должно предприниматься никаких «непосредственных попыток продажи...на территории Соединенных Штатов»); Правило 902(Ь)(1) (определение «непосредственных попыток продажи» как «любой деятельности, предпринимаемой в целях создания условий для сбыта рассматриваемых бумаг в США или такой, от которой может ожидаться подобный эффект»). Если, как многие предсказывают, трейдинг на материальных биржах будет все в большей мере уступать место трейдингу через Сеть (см., например: Therese H. Maynard, What Is an e-Exchange? Proprietary Electronic Securities Trading Systems and the Statutory Definition of an Exchange, 49 Wash. & Lee L Rev., 833, 362 [1992]; Lewis D. Solomon & Louise Corso, The Impact of Technology on the Trading of Securities, 24J. MarshallL. Rev.299,318—319[1991]),этоправилонеминуемобу-дет становиться все сложнее и сложнее применять на вразумительной основе. Где на таком рынке имеет место предложение? Может ли информация о предложении, размещенная во Всемирной паутине, «быть такой, от которой может ожидаться эффект создания условий для сбыта рассматриваемых бумаге США»? См. выше: Solomon &Corso, p. 330. Авторы желают поблагодарить профессора Меррита Фокса, чья речь, озаглавленная «The Political Economy of Statutory Reach: U.S. Disclosure Rules for a Globalizing Market for Securities» (Georgetown University Law Center, March 6,1996), привлекла наше внимание к этим вопросом в таком контексте.

86

Например, власти Германии, пытающиеся предотвратить нарушения законов этой страны против распространения порнографических материалов, приказали CompuServe блокировать доступ жителей Германии к определенным новостным группам глобального Usenet. См.: Karen Kaplan, Germany Forces Online Service to Censor Internet, L. A. Times, Dec. 29,1995, Al; Why Free-Wheeling Internet Puts Teutonic Wall over Pom, Christian Sci. Monitor, Jan. 4,1996, p. 1; Cyberporn Debate Goes International: Germany Pulls the Shade on CompuServe, Internet, Wash. Post, Jan. 1, 1996, F13 (описание стараний местных полицейских сил Баварии, результатом которых стало требование к CompuServe временно полностью отключить доступ к новостным группам, по крайней мере, до тех пор, пока не будет разработан способ пре-дотвращния получения информации из определенных групп новостей к германской аудитории). Во время запрета кто угодно в Германии, обладая доступом в Интернет, легко мог найти способ получить доступ к запретным новостным группам. См. примеч. 12,Auerbach,p. 15. Хотя и уступив сначала, впоследствии CompuServe отменила запрет на большинство файлов, разослав родителям новую программу, позволяющую самим выбирать, что запрещать. CompuServe Ends Access Suspension: It Reopens All But Five Adult-Oriented Newsgroups. Parents Can Now Block Offensive Material, L A. Times, Feb. 14, 1996, Dl. Таким же образом infn Теннесси может настаивать (не напрямую, посредством применения федерального закона, считающегося со стандартами местных сообществ) на том, чтобы на электронной доске объявлений в Калифорнии были установлены фильтры, предотвращающие отображение оскорбительных страницу пользователей из Теннесси, если это поможет избежать ответственности за нарушение местных стандартов непристойности. См.: «United States v. Thomas»—F.3d—, 1996 W.L 30477 (6th Cir. 1996) (пара из Калифорнии признана виновной в нарушениях федеральных законов о непристойности, заключавшихся в публикациях на электронной доске объявлений, размещенных из Калифорнии, но доступных из Теннеси и являющихся оскорбительными для стандартов местного сообщества). См.: Electronic Frontier Foundation, A Virtual Amicus Brief in the Amateur Action Case (Aug. 11, 1995), доступно на http://www.eff.org/pub/Legal/Cases/ AABBS_Thomases_Memphis/Old/aa_eff_vbrief.html. В этом случае на доске объявлений присутствовали очень четкие предостережения и парольная защита. Эта нематериальная граница затрудняла лишь тем, кто добровольно желал видеть материалы и принимал правила системного оператора. Наша точка зрения заключается в том, что размещение оскорбительных материалов в областях, где невольные читатели могут на них набрести по неосторожности, поднимает различные проблемы, которые лучше было бы решать тем, кто понимает используемую технологию, а не с помощью экстраполирования из конфликтующих законов многочисленных географических юрисдикции

87

Канцелярия прокурора штата Миннесота распространила предупреждение всем пользователям Интернета и провайдерам (доступно на http://www.state.mn.us/cbranch/ag/memo/txt), в котором заявляется, что «лица за пределами Миннесоты, передающие информацию через Интернет и осведомленные о том, что эта информация будет доступна в Миннесоте, могут быть осуждены судами Миннесоты за нарушения уголовного и гражданского прав штата». Решение основано на общем законе об уголовной юрисдикции Миннесоты, гласящем, что «лицо может быть осуждено и приговорено по закону этого штата, если лицо... пребывая за пределами штата, умышленно добивается таких имеющих место в пределах штата последствий своих действий, которые запрещены уголовными законами штата». Minn. Stat. Ann. sec. 609.025 (1987). Также Миннесота начала разбирательства по гражданскому иску против Wagernet, игрового бизнеса из Невады, размещавшего в Интернете рекламу онлайновых азартных игр. См.: Complaint, Minnesota v. Granite Gate Resorts (1995) (No. 9507227), доступно на http://www.state.mn.us/ebranch/ag/ggcom.txt. Прокурор же штата Флорида, напротив, утверждает, что незаконно использовать Паутину для того, чтобы играть в азартные игры из Флориды, но что канцелярия прокурора штата не должна тратить время на осуществление неосуществимого. 95—70 Op. Fla. Att'yGen. (1995), доступно на http://legal.firn.edu/units/opinions/95-70.html. Интересное обобщающее исследование подобных заявлений см.: Mark Eckenwiler, States Get Entangled in the Web, Legal Times, Jan. 22,1996, S35.

88

См.: David G. Post, The State of Nature and the First Internet War, Reason Apr. 1996, p. 30—31 (описана деятельность группы Usenet alt.religion.Scientology, отмечено, что «группы Usenet, подобные alt.religion.Scientology, начинают свое существование когда кто-то... посылает предложение об учреждении группы в особую новостную группу [под названием "alt.config"], настроенную на прием подобных предложений. Операторы каждой изтысяч компьютерных сетей, подключенных к Интернету, вольны выбирать — поддерживать предложенную группу или игнорировать ее. Если Сеть избирает поддержку группы, ее компьютеры будут проинструктированы для того, чтобы "подключить" alt.religion.Scientology; то есть поток сообщений, размещенных в alt.religion.Scientology, идущий от других сетей-участников, будет доступен пользователям данной сети, которые смогут читать этот поток и, если пожелают, добавлять к нему что-либо, пока он не прошел к следующей в этой всемирной цепочке сети. Это абсолютно децентрализованный организм (в технических терминах — "распределенная база данных"), содержание которого постоянно изменяется, по мере того как он бесшумно движется от сети к сети и от машины к машине, не укрепляясь ни в одной правовой юрисдикции, ни на одном компьютере»). См.: «What Is Usenet?» и «Answers to Frequently Asked Questions About Usenet», доступно на http:// www.smartpages.com/bngfaqs/news/announce/newusers/top.html

89

Европейские страны пытаются защитить данные, касающиеся их граждан, запрещая экспорт информации для обработки в странах, не предоставляющих необходимой защиты. См.: Peter Blume, «An EEC Policy for Data Protection», 11 Computer L.J. 399 (1992); Joseph I. Rosenbaum, The European Commission's Draft Directive on Data Protection, 33 Juri-metrics 1 (1992); Symposium, Data Protection and the European Union's Directive, 80 Iowa L Rev. 431 (1995). Однако данные, касающиеся деятельности их граждан, не могут подвергаться контролю: они могут являться результатом действий, зарегистрированных на серверах, находящихся за пределами их границ

90

По крайней мере относительно привычной концепцией является тайна частной жизни, которую в рамках Сети можно определить при помощи аналогий с почтовой системой, телефонными звонками и публикациями, носящими характер вторжения в личную жизнь. Однако множество новых вопросов, поставленных присущими лишь Сети явлениями, нам не знакомо. Поскольку электронный обмен информацией не обязательно привязан к личностям в реальном мире, возникают новые вопросы, касающиеся прав на непрерывное существование псевдонима или защиты его репутации. Например, возможности запустить компьютерный вирус или «заспамить Сеть», рассылая по новостным группам множество сообщений не по теме, создают необходимость в определении правил, управляющих онлайновым поведением. В то время как множество людей сотрудничают через Сеть, создавая ценные труды или новые виды услуг, мы сталкиваемся с вопросом, формируют ли они корпорации или товарищества — со своими правами и обязанностями, отличными от прав и обязанностей отдельных участников, — в окружении, в котором никакие географические власти не могут произвести их регистрацию. Вопрос о правах подобных властей на регулирование этих новых юридических лиц остается открытым.

91

Конфликты между именами доменов и зарегистрированными торговыми марками заставили Network Solutions, Inc. (NSI), посредника, через которого ведется регистрация доменных имен в США, требовать от регистрирующих «представлять доказательства и ручаться», что они обладают правом на требуемое доменное имя, а также обещать, что они будут «защищать, гарантировать возмещение убытков и предохранять от вреда» NSI в случае любых исков, порожденных использованием или регистрацией требуемого имени. См.: Network Solution, Inc., NSI Domain Name Dispute Policy Statement (Revision 01, effective Nov. 23,1995), доступно на ftp://rs.internic.net/policy/internic/internic-domain-4.txt. Интересный обзор системы регистрации доменных имен, а также конфликтов между правами на торговые марки и именами доменов см.: Gary W. Hamilton, Trademarks on the Internet: Confusion, Collusion or Dilution?, 4Tex. Intell. Prop. L. J. 1 (1995). Также см.:

92

David R. Johnson, The Internet vs. the Local Character of the Law: The Electronic Web Ties Iowa and New York into One Big System, Legal Times, Dec. 5, 1994, на S32 (предсказание преобразования «местного» регулирования Сети).

93

Наличие заметной границы может являться предварительным условием для установления любого правового режима, который сможет быть объявлен обособленным по отношению к уже существующим режимам. Если кто-то, действующий в любом заданном пространстве, не извещен о том, что правила изменились, легитимность любой попытки осуществления особой системы права неминуемо ослаблена. Ни одно основанное на географии государство не смогло бы правдоподобно заявлять о своей юрисдикции над территорией с тайными границами. И ни одна саморегулирующаяся организация не смогла бы провозглашать свои прерогативы, если и членам и нечленам, находящимся в отдалении друг от друга или под чужими масками, было бы сложно сказать, играют ли они свои роли, имеющие отношение к членству.

94

Например, нам придется учитывать желание участников онлайнового обмена информации иметь псевдонимы. Это отразится на степени, до которой должна быть раскрыта информация о личности соискателя для получения действующей адресной записи. См.: David G. Post, Pooling Intellectual Capital: Thoughts on Anonymity, Pseudonymity, and Limited Liability in Cyberspace, U. Chi. Legal F. (готовится к публикации), доступно на http://wwwjaw.lib.uchicago.edu/forum/, также доступно на http://www.cli.org/DPost/paper8.htm (обсуждение ценности обмена информацией под псевдонимами); A. Michael Froom-kin, Flood Control on the Information Ocean: Living with Anonymity, Digital Cash, and Distributed Databases (Dec. 4, 1995) (неопубликованный материал, прилагающийся к Stanford Law Review), доступно на http://www.law.miami.edu/~froomkin (исследование использования и возможной регуляции компьютерной анонимности); A. Michael Froomkin, Anonymity and Its Enmities, 1995 J. of Online Law art. 4, доступно на http://www.law.cornell.edu/jol/jol.table.html (обсуждение механики анонимности и того, как она отражается на создании личностей-псевдонимов и на обмене информацией через Сеть). И любая схема регистрации или разрешения конфликтов должна будет принимать в расчет то, как Интернет-адреса и имена расцениваются с точки зрения спроса. Поскольку более короткие имена ценятся дороже (jones.com является более ценным, чем jones@isp. members.directory.com), эта новая форма «доменной зависти» должна быть учтена в будущем.

95

См., например: Henry H. Perritt Jr., Tort Liability, the First Amendment, and Equal Access to Electronic Networks, 5 Harv. J. L & Tech. 65, 106—108 (1992) (оценка применимости деликта клеветы в отношении сетевых пользователей или операторов); Michael Smyth & Nick Braithwaite, First U. К. Bulletin Board Defamation Suit Brought, Nat'1 L J.,Sept. 19,1994, C10 (отмечено, что английские суды могут быть более привлекательны для тех, кто предъявляет иски в отношении клеветы в киберпро-странстве).

96

Последующее распространение печатных версий может быть характеризовано как публикация без всякого подрыва преимуществ применения этой новой доктрины. Много легче определить, кто предпринял такое действие и где (в физическом пространстве) оно имело место, и сторона, вовлеченная в распространение клеветнических работ, гораздо лучше упреждена о характере своих действий и применимости законов определенного территориального государства.

97

Edward A. Cavazos, Computer Bulletin Board Systems and the Right of Reply: Redefining Defamation Liability for a New Technology, 12 Rev. Lit. 231, 243—247 (1992). Эта доктрина права на ответ может по-разному применяться к различным областям Сети в зависимости от того, предлагается ли в этих областях действительно серьезная возможность ответить на клеветнические сообщения

98

В ситуации с «дистанционной медициной» ранние попытки избежать подобного результата принимают форму дозволения общения врача с другими врачами в рамках консультаций, соответствие местным предписаниям требуется лишь тогда, когда доктор имеет дело непосредственно с пациентом. См.: Howard J. Young & Robert J. Waters, Arent Fox Kitner Plotkin & Kahn, Licensure Barriers to the Interstate Use of Telemedicine (1995) доступно на http://www.arentfox.com/newslett/ telelb.htm. Регулирование деятельности юристов запутано: иногда оно основывается на том, где расположен офис юриста (как в случае регулирования рекламы в Техасе), иногда на характере предлагаемых юридических услуг, а иногда на характере клиентуры и ее местонахождении. См. примеч. 10, Katsh, p. 178—181.

99

Действительно, практика права самой Сети, по-видимому, требует навыков, не имеющих отношения к тем, что дает локальная адвокатская практика.

100

Здесь, как и в остальных вопросах, необходимо различать слои «стэка протоколов». Может быть, и можно установить власть над физическими соединениями, но гораздо сложнее это осуществить в отношении логических соединений, имеющихся на уровне приложений.

101

Схема Понзи названа в честь ее изобретателя, Чарльза Понзи, первого организатора финансовой пирамиды в 1920-х годах.